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关于印发《安徽省义务教育阶段学校学生学籍管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 04:03:26  浏览:8780   来源:法律资料网
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关于印发《安徽省义务教育阶段学校学生学籍管理办法》的通知

安徽省教育厅


关于印发《安徽省义务教育阶段学校学生学籍管理办法》的通知

教基〔2008〕9号


各市、县(区)教育局:
为贯彻新《义务教育法》,使义务教育阶段学校树立“以学生为本”的管理理念,适应新时期学籍管理工作的要求,我厅在深入调研并广泛征求意见的基础上,制定了《安徽省义务教育阶段学校学生学籍管理办法》(以下简称《办法》),现印发给你们,请认真遵照执行。
学籍管理是教育行政部门和学校最基础的教学常规管理,是学校教学管理制度的重要组成部分。各地要组织教育行政部门和学校有关人员认真学习,广泛宣传,切实贯彻实施;要积极推进学籍电子化管理,加快电子学籍管理系统建设步伐,实现义务教育学籍管理信息化、科学化和规范化。
各地在执行过程中要及时总结经验,有何问题和建议,请及时报我厅基础教育处。



二○○八年四月三十日


安徽省义务教育阶段学校学生学籍管理办法

第一章 总 则
第一条 为全面贯彻党的教育方针,巩固普及义务教育成果,促进义务教育均衡发展,提高义务教育质量和水平,加强和规范义务教育阶段学校学生学籍管理工作,保证适龄儿童、少年完成义务教育,根据《中华人民共和国义务教育法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省全日制义务教育阶段公办和民办学校。
第三条 本办法所称适龄儿童、少年,是指依法应当入学至受完义务教育的儿童、少年。
第四条 本办法在教育行政部门的领导下,由学校校长负责组织实施。

第二章 入学和注册
第五条 小学和初中均实行秋季招生、入学。适龄儿童、少年入学实行免试就近入学。新生均衡分班,学校不得以任何名义分重点班和非重点班。
县级以上地方人民政府根据需要设置实施特殊教育的学校(班),对视力残疾、听力语言残疾和智力残疾的适龄儿童、少年实施义务教育。特殊教育学校(班)应当具备适应 残疾儿童、少年学习、康复、生活特点的场所和设施。普通学校应当接收具有接受普通教育能力的残疾适龄儿童、少年随班就读,并为其学习、康复提供帮助。
第六条 公办学校新生入学。
农村学校由乡镇人民政府或委托中心学校按照辖区内适龄儿童、少年名单,最迟在新学年开学前10天,向适龄儿童、少年法定监护人发放《义务教育入学通知书》(以下简称《入学通知书》),法定监护人持《入学通知书》在规定时间送适龄子女到指定学校就读。
城市学校由当地人民政府或委托教育行政部门根据法定监护人及其适龄子女的户籍、住房等情况,测算生源分布,合理划定小学、初中的学区范围。适龄儿童、少年法定监护人应按时到相应学校登记,学校和教育行政部门核查后,及时公布学区内适龄儿童、少年名单,并由学校按照公布的名单,最迟在新学年开学前10天,向适龄儿童、少年法定监护人发放《入学通知书》,法定监护人持《入学通知书》在规定时间送适龄子女到指定学校就读。
第七条 适龄儿童、少年与法定监护人不在同一户籍,或户籍与常住地不符的,由当地教育行政部门根据实际情况统筹安排学校就读。
流动人口子女在流入地学校接受义务教育的,由法定监护人向流入地教育行政部门提出申请,流入地教育行政部门按相关规定安排学校就读,给予学籍。流入地教育行政部门在新学年9月20日前将流入学生名册通知学生户籍所在地教育行政部门备案。
第八条 民办学校招生在当地教育行政部门管理下进行。新生名单报当地县级教育行政部门备案,跨行政区招收的新生,由学校在新学年9月20日前报学生户籍所在地县级教育行政部门备案。
第九条 适龄儿童、少年,因故未及时就学,或在外地就学要求转回户籍所在地就学的,户籍所在地教育行政部门须安排相应学校就读。
第十条 小学、初中新生入学后,学校须为其注册学籍,并在新学年9月底前将学生名单报县级教育行政部门。
第十一条 新生入学后,学校采用电子学籍管理系统建立学生电子学籍档案。
学生在小学、初中阶段依法更改姓名,其原名作为曾用名予以保留。

第三章 休学和复学
第十二条 凡因身体状况或其他特殊原因,无法坚持正常学习须休学者,由其本人及其法定监护人提出书面休学申请,出具县级以上教育行政部门指定的医疗机构证明或其他有效证明,经学校审核、县级教育行政部门批准后,方可办理休学手续。学校应发给休学证书,并将学生休学情况记入学生学籍档案。
第十三条 中途到国外、境外就读的学生应办理休学手续。由其本人及其法定监护人提出书面休学申请,并出具出国签证、护照等相关材料,经学校审核、县级教育行政部门备案后予以休学。
第十四条 休学期一般为一学年。学生休学期满后,由其本人或法定监护人持休学证书和县级教育行政部门指定的医疗单位出具的健康证明书或其他有效证明,向学校提出复学申请,经学校同意后,方可复学。休学生复学后,由学校编入适当班级就学。休学期满,尚不能如期复学的,续办休学手续。
第十五条 毕业学年内一般不予休学。

第四章 转 学
第十六条 因法定监护人工作调动、户籍及家庭住址变动或其他正当理由需转学者,由学生或其法定监护人提出申请,经转入和转出学校同意,并报当地教育行政部门批准后,方可办理转学手续。迁出地教育行政部门通过电子学籍管理系统将学生电子学籍档案传递到迁入地教育行政部门,转学申请和转学证明存根由原就读学校存档。迁入地学校凭迁出地学校转学证明安排学生就读。
学生不得随意转学。转学一般应在学期初办理,不得变更就读年级。
第十七条 毕业班学生一般不办理转学手续。学生在休学期间不准转学。
第十八条 跨省转学的要及时发送和收取学生《学生登记表》。外省转入我省的,需持转出地县级以上教育行政部门学籍管理的有效证明,接收学校所在地的县级教育行政部门须重新建立学生电子学籍档案。

第五章 借 读
第十九条 借读是指学生到非户籍所在地或非教育行政部门按有关规定指定的学校就读。有下列情况之一者,可允许借读:
(一)外籍人员的适龄子女;
(二)父母长期在国外工作,需由亲属照管的学生;
(三)父母在地质勘探、边防部队或从事流动性较大的工作,需由亲属照管的学生;
(四)父母不在学生户籍所在地工作,需随父母或其他法定监护人居住的学生;或父母一方不在学生户籍所在地工作,需随其不属本人户籍所在地一方的父母居住的学生;
(五)父母均无法履行或父母离异后抚养一方无法履行监护人职责和丧失监护能力,需由其亲属抚养监护的学生;
(六)需由法定监护人以外的他人照管学习和生活的残疾学生。
第二十条 要求借读的学生,其法定监护人需持相关有效证明和子女学籍所在学校证明,向借读学校提出书面借读申请,经借读学校审核、教育行政部门批准后,准予借读。借读学生将借读学校审核证明复印件交学籍所在学校保存备查。
第二十一条 借读学生的学籍保留在原校。学生在借读期间的成绩和表现,由借读学校考核并提供给学籍所在学校。借读生《义务教育完成证书》由学籍所在学校发放。
第二十二条 借读应在学期初办理。借读一律不得变更年级。

第六章 考核和评价
第二十三条 建立学生成绩及身心发展多元考核评价机制。从学业成绩和综合素质评价两个方面评价学生并将结果记入学生学籍档案。学生学业成绩及综合素质评价实行等级制。
第二十四条 小学每学期进行期末考试、考查或考核,考试、考查或考核科目为国家或省教育行政部门规定的学科。学生学期成绩按平时学习成绩,期末考试、考查或考核成绩综合评定。
初中每学期进行期中、期末考试、考查或考核,考试、考查或考核科目为国家或省教育行政部门规定的学科。学生学期成绩按平时学习成绩,期中、期末考试、考查或考核成绩综合评定。
学生综合素质评价按照省级教育行政部门规定的要求进行。
第二十五条 学生的学业成绩和综合素质评价结果记入学生电子学籍档案。学校根据学生的考试、考查、考核情况及综合素质评价结果填写《学生综合素质报告书》,向法定监护人报告。
学校和教师不得以任何形式根据考试成绩和综合素质评价结果进行排队或公布名次。
第二十六条 义务教育阶段学生不得留级。
小学和初中学生,在德智体等方面全面发展,学业成绩特别优异,能达到上一级水平,由学生本人及其法定监护人提出跳级申请,经学校批准,可予以跳级。跳级应在学年度开始时进行。毕业班学生不予跳级。
第二十七条 小学和初中学生修业期满,学业成绩和综合素质评价合格,由学校发给《义务教育(小学)完成证书》、《义务教育(初中)完成证书》。
第二十八条 学生死亡、因故丧失学习能力的,由学校向教育行政部门报告并注销其学籍。

第七章 奖励和处分
第二十九条 奖励和处分是教育学生的一种方法。要以奖励为主。奖励和处分都要在认真做好思想教育工作的基础上进行。
第三十条 对德、智、体、美、劳等方面表现突出的学生,各级教育行政部门和学校可分别予以表扬、表彰和奖励,并记入学生学籍档案。
第三十一条 对犯有错误的学生应给予帮助或批评教育,对极少数严重违反中小学生守则、日常行为规范和学校各项规章制度等有关规定的,可分别给予警告、严重警告和记过处分。学校应成立学生申诉处理委员会,对学生不服处分决定提出的申诉进行复查。学生及其法定监护人对学校的处分决定不服的,可向当地主管教育行政部门申诉,由主管教育行政部门作裁定。对违法犯罪的,由司法部门依法处理。
义务教育阶段的学校不得开除或者劝退学生。
第三十二条 学生在受处分期间,表现积极,改正错误,由学生本人提出书面申请,学校批准,可以撤销处分。
第三十三条 对有严重不良行为的学生,有条件的地方,可按规定送
工读学校进行矫治和接受教育。暂不具备条件的,可采取相应帮教措施,让其受完九年义务教育。
第三十四条 对于被采取刑事强制措施的未成年学生,学校不得取消其学籍。被人民法院宣告免刑、缓刑、假释、判处非监禁刑罚的学生,学校应继续让其留校学习,并采取有效的帮教措施,协助司法机关做好教育、挽救工作。
解除刑事强制措施、收容教养、劳动教养或者刑罚执行完毕,但未受完义务教育的未成年人,教育行政部门应为其安排接收学校,保证其接受完规定年限的义务教育。

第八章 电子学籍管理
第三十五条 各级教育行政部门和学校建立义务教育阶段电子学籍档案。电子学籍档案包括学生学籍档案和学校基本信息档案。电子学籍档案应永久保存。
第三十六条 电子学籍档案采取国家统一要求的电子学籍管理系统。学生学籍号分主号和副号,主号一律采用学生身份证号,副号实行全省统一编号,统一管理。转学、借读等学籍变动均不改变学生学籍号。电子学籍管理实行省、市、县(区)三级教育行政部门和各学校分级负责制度。省级教育行政部门负责制定义务教育电子学籍管理规定,建立全省学籍数据中心。市级教育行政部门负责制定电子学籍管理实施细则,检查、指导、协调县(区)电子学籍管理工作。县级教育行政部门具体实施义务教育阶段电子学籍管理工作。中心学校和初中积极配合做好义务教育电子学籍管理工作。
第三十七条 新生入学取得正式学籍后应进行电子学籍注册,学生相关信息正式转入电子学籍数据库。学校负责录入在校学生学籍信息。学校管理员应进行数据核对,将学生信息、学校信息一并上报,上传至县级教育行政部门。
第三十八条 学生学籍信息经县级教育行政部门核准后,学校不得随意修改。学校需变更学生学籍时,要通过电子学籍管理系统,经县级教育行政部门审核同意并与县级教育行政部门服务器数据同步变更后方为有效。
第三十九条 教育行政部门和学校管理员负责做好电子学籍管理系统的日常维护、数据备份等系统安全工作,并按有关法规做好学籍信息保密工作。
第四十条 县级教育行政部门和学校应对数据录入和维护人员加强管理和培训,每学年要对学校的学籍进行年审,加强对学籍的过程监督与管理,确保数据及时、准确、完整及安全。
第四十一条 县级教育行政部门应指定专门的技术人员,做好学籍服务器的硬件和网络维护,以及辖区内学校电子学籍管理的技术支持和培训工作。
第四十二条 学校应为电子学籍管理系统配置专用计算机,各级教育行政部门应配置专用服务器,并设置好外网IP地址。

第九章 附 则
第四十三条 本《办法》自发布之日起施行。此前关于义务教育阶段学生学籍管理的规定停止执行。
第四十四条 各市、县(区)教育行政部门可根据本《办法》,结合实际,制定实施细则,并报省教育厅备案。
义务教育阶段特殊教育学校学生学籍管理参照本《办法》执行。




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中华人民共和国最高人民检察院关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复

最高人民检察院


中华人民共和国最高人民检察院关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复
中华人民共和国最高人民检察院




江西省人民检察院:
你院赣检研发(2000)3号《关于乡(镇)工商所所长(工人编制)是否属于国家机关工作人员的请示》收悉。经研究,批复如下:
根据刑法第93条第2款的规定,经人事部门任命,但为工人编制的乡(镇)工商所所长,依法履行工商行政管理职责时,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,可适用刑法第397条的规定,以玩
忽职守罪追究刑事责任。
此复



2000年10月31日
  内容提要: 作为忠实义务的一部分,公司法规定了公司董事等高级管理人员的法定竞业禁止义务;为保护用人单位商业秘密需要,劳动合同法规定了用人单位与劳动者可以订立离职后竞业限制条款的规定,通过限制离职后劳动者的竞业行为来保护用人单位的商业秘密。由于公司法和劳动法立法目的有别,各自领域的竞业禁止规定亦存在不同。对两种不同法域的竞业禁止规定的厘清,有助于司法实践在处理相关问题时正确地选择实体法和程序法,使之能够符合立法目的,有效平衡各方主体的利益,真正实现公司法与劳动法的不同价值目标。

  一、问题的提出:竞业禁止在实务中的引入

  腾瑞公司是成立于 2008 年的有限责任公司,经营范围为购销针纺织品、日用百货、医疗器械。公司注册资本 200 万元,张华为公司董事。公司章程规定,股东会有权选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项。张华领取月工资 15 000 元。2010 年 5 月 1 日,张华停止在腾瑞公司工作,不再领取劳动报酬,腾瑞公司自该日起停止为张华支付养老保险费用,并办理了养老保险转移手续。2010 年 5 月 10 日,张华出资 30 万元与他人一起成立国康纺织服装公司,张华任该公司执行董事,领取月工资 10 000 元。腾瑞公司认为张华尚未免去董事职位,在此期间公然成立与该公司经营业务相同的公司,抢走该公司大量客户,故请求法院判令张华停止同业竞争行为,并要求将张华进行同业竞争所获 20 万元收归腾瑞公司所有。张华辩称虽然其董事一职未免,但自 2010 年 5 月 1 日起已经停止工作,腾瑞公司亦停止为其缴纳养老保险,双方已终止劳动关系,因而不再负有竞业禁止义务。

  本案涉及到公司法上有关董事竞业禁止的法律规定以及劳动合同法上离职后竞业禁止的法律规定,分属于公司法范畴以及劳动法范畴。梅慎实教授认为,所谓竞业禁止,是指竞业禁止义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或损害公司利益的活动,即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业[1](P. 224)。我国学界最早对竞业禁止的研究,主要是公司法领域。公司法学者对竞业禁止义务的研究主要是从公司治理结构角度来研究,认为公司法上的竞业禁止系一种不作为义务,其目的是为了有效保护公司及其股东的利益。赵旭东教授列举了董事或高级管理人员违反竞业禁止义务的类型,除了董事或高级管理人员违反公司法上竞业禁止义务外,还包括离职后违反与公司之间关于竞业禁止的约定,以及在任期间,配偶及家庭成员从事与公司相同的业务[2](P. 323)。随着商业秘密保护需要,以及公司雇员基于劳动关系而知悉商业秘密特性,劳动关系与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要话题[3](P. 510)。方龙华提出“合理竞业禁止约定”的观点,指出广泛推行合同自由的国家法庭如果认为竞业禁止约定仅是为了限制雇员合法竞争或不合理地限制雇员的就业自由,甚至因这种约定严重损害了社会利益,就会宣布约定无效[4]。单海玲认为,在制定商业秘密保护法与劳动合同法时,我国对离职后竞业禁止协议的规制应当建立在正确的法益目标之上,即以保护商业秘密和维护正常竞争秩序为目的,通过合理适度的竞业限制,谋求雇主、雇员、社会三者之间的利益平衡[5]。此外,劳动法学界对忠诚义务与竞业禁止、竞业禁止补偿(注:该问题可参见,王飞:“忠诚义务与竞业禁止”,载《法学》2000 年第 2 期;郑爱青:“从英法劳动法判例看劳动法上忠诚义务与竞业限制条款”,载《法学家》2006 年第 2 期;黎建飞、丁广宇:“竞业禁止义务规范研究—以英国法为比较视角》,载《法学杂志》2006 年第 4期;董保华:“由竞业限制补偿争鸣引发的思考”,载《法学》2010 年第 10 期。)等问题皆有探究。

  由于我国公司法规定的竞业禁止与劳动合同法规定的离职后竞业限制有主体上的交叉,但两种竞业限制制度的基础迥异,如果不对两者进行甄别,这不仅将会在理论上容易产生难以释疑的困惑,而且在实践中导致无所适从的难题。譬如上文所述案例,张华董事一职未免,但劳动关系已结束,期间是否对腾瑞公司仍然负有竞业禁止的义务,颇有争议。

  二、分类的梳理:不同视域下竞业禁止的类型

  竞业禁止起源于西方国家,作为一种法律制度,最早规定于民法的代理制度,旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害[6](P. 120)。之后,竞业禁止的范围不断扩大,从合同的双方当事人到现代公司的董事、经理以及其他高级管理人员,并最终发展到对所有知悉商业秘密的雇员。

  关于竞业限制的概念,无论是公司法、劳动法,还是其他相关法律并未作出明确、直接的规定。有学者认为,劳动合同法第 24 条第 2 款(注:该款规定:在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过 2 年。)实际上就是对竞业限制的界定[7](P. 138)。笔者认为,竞业限制就是指在解除或者终止劳动合同后,特定的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己生产或者经营同类产品、从事同类义务。依据以上认识以及现行法律的规定,公司和劳动法语境中竞业禁止有诸多类型,本文将其作出以下分类。

  (一)法定竞业禁止与约定竞业限制

  所谓法定竞业禁止,是指特定人的竞业禁止义务来源于法律的直接规定;所谓约定竞业禁止,是指特定人的竞业禁止义务来源于当事人的约定。关于法定竞业禁止,其典型规定就是公司董事、经理、高级管理人员的竞业禁止义务。公司法第 149 条规定:董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”此外,我国合伙企业法、个人独资企业法以及中外合资经营企业法实施条例等商事法律法规也有相关规定。(注:合伙企业法第30 条规定:“合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。个人独资企业法第20 条规定:“投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员,未经投资人同意,不得从事与本企业相竞争的业务。”中外合资经营企业法实施条例第 37 条规定:“总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”)约定竞业禁止的法理基础在于契约自由原则[8](P. 259)。在我国,约定竞业禁止的规定主要体现在劳动法和劳动合同法中。劳动法第 22 条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”劳动合同法第 23 条第 2 款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

  (二)在职竞业禁止和离职后的竞业限制

  根据竞业禁止义务履行时间的不同,将竞业禁止分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止;也有的以义务主体作为划分标准,将竞业禁止分为在职雇员的竞业禁止和离职雇员的竞业禁止,这两种分类方法名异而质同。由于在职期间的竞业禁止义务多有法律的明确规定,因此,一般认为,在职期间的竞业禁止多为法定的竞业禁止。我国关于在职期间竞业禁止的规定多见于前述公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中,仍以商法典、公司法等规定的董事、经理等高级管理人员为典型。但是,劳动法及劳动合同法并无强制性的在职期间的竞业禁止规定,劳动合同法第 23 条将该事项规定为双方可以约定的事项。另外,根据《劳动合同法》第 39 条第(四)项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。而对于离职后的竞业禁止,各国法律或者未予规定,或者将其归于可以由当事人自由约定的事项。因此,离职后的竞业禁止,一般属于约定竞业禁止。我国《劳动合同法》第 23 条明确规定离职后的竞业禁止属于约定的事项。

  (三)单纯竞业禁止和附商业秘密保护义务的竞业限制

  单纯竞业禁止,是指企业与员工签订的劳动合同或单项协议中,只规定员工不能在离职后到与原单位有竞争关系的企业工作,或者单独从事与原单位有竞争关系的行业,而不论该员工是否掌握企业的商业秘密。公司法、合伙企业法等商法所规定的法定竞业禁止为单纯的竞业禁止,即不以商业秘密存在为前提为条件。附商业秘密保护义务竞业限制,是指竞业限制协议的有效前提必需是以商业秘密存在,并为保守商业秘密所必需。事实上,只有在披露和使用商业秘密的意义上,雇主才有权得以禁止劳动者竞业,而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限定在特定的范围内[9]。这点亦被我国劳动合同法的相关规定所确认。该法规定,与劳动者约定离职后竞业限制协议的法定前提必需是有商业秘密的存在,并为保护商业秘密所必需的一种方式。

  三、区别的溯源:不同法域中竞业禁止(限制)的差异

  法律秩序是一个层次分明的价值判断的内部体系,一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序[10](P. 331)。劳动合同法中的竞业限制制度,是以保护商业秘密、抑制或削弱竞争对手的竞争、保持自身的竞争优势为终极价值目的。从微观层面,竞业限制制度关注的是市场经济中竞争主体之间具体的竞争行为;从宏观层面,竞业限制关注的是建立良好有序的市场竞争体系,防止因不正当竞争给市场的正常运转带来消极的影响。而公司法对董事的竞业禁止,是建立在以主体之间平等的委任关系基础之上,是董事忠实义务的具体体现,其目的是为了防止董事的贪婪和自私行为,以保护公司利益。虽然也具有限制竞争的客观目的,但并不以限制竞争为其直接目的;公司董事的竞业禁止制度,源于寻求公司内部董事与公司之间的利益平衡[11](P. 399)。劳动者的竞业限制与公司董事的竞业禁止具有较大差异,主要表现在以下几个方面:

  第一,法律关系主体地位不同。依据劳动合同法第 23、24 条的规定,我国对于劳动者的竞业问题使用的是“竞业限制条款”或者“竞业限制协议”;而关于公司董事的竞业问题,按照惯例一般称为“法定的竞业禁止义务”。我们认为,这种称谓上的差别,其意义在于可以用来反映两者具有不同的法律基础,并由此反映出的各自法律关系中双方主体地位的差别,其中前者以双方主体地位不平等性为主要特征,后者以双方主体地位平等为特征。劳动合同中劳动者的竞业限制协议,是建立在劳动合同法律关系上,而劳动合同的本质属性是人身上的从属性和经济上的从属性,劳动合同中这种从属性特征决定了劳动合同双方主体法律地位上的不平等性。公司董事的竞业限制义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上,两者的法律地位平等。鉴于劳动合同法律关系中劳动者具有人身及经济上的从属性,劳动合同的双方主体法律地位具有不平等性,劳动者的竞业限制应当归于劳动法的范畴。公司董事与公司的关系属于委任关系,董事与公司之间属于平等的民事主体,因此,就董事与公司之间的权利义务问题应当适用《公司法》、《合同法》等民商事法律规定。

  第二,立法宗旨和目的不同。劳动合同中的竞业限制制度表面上看是为了保护公司的商业秘密,但是,基于应当首先保护劳动者生存权、就业权等基本人权的要求以及劳动者在劳动法律关系中所处的从属性地位,立法的宗旨应当首先是对竞业限制的限制,其次才是对于用人单位合法利益的考虑[12]。而公司董事的竞业禁制度,关注的是公司内部董事与公司之间的利益平衡问题,其立法宗旨要求公司董事履行忠实义务,把保护公司的合法利益放在首位。

  第三,适用主体范围不同。依据劳动合同法第 24 条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”;公司法第 149 条规定的竞业禁止的主体范围为董事、高级管理人员。关于高级管理人员的范围可以通过章程予以确定,属于公司自治范畴。通过比较上述两项规定可以看出,劳动合同法规定的竞业限制主体需以负有保密义务为前提条件,与保密义务密不可分[13];而公司法并不以是否知悉公司商业秘密为前提而直接课以董事、经理、高级管理人员竞业禁止义务,即公司法上的竞业禁止义务主体是以担任公司特定职务为前提条件,与其忠诚义务密不可分。

  第四,义务和责任的内容不同。劳动合同法规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后,其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是为了保密,因此,劳动者的主要义务表现为以竞业限制的方式来履行保密义务。对于用人单位而言,其主要义务是给付补偿金的义务。关于责任方面,劳动合同法规定劳动者应当向用人单位支付违约金。另外,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。虽然劳动合同法关于经济补偿数额未有限制性规定,但是参照国外判例以及合同法对价原理,经济补偿数额应该与离职后劳动者因竞业限制协议履行遭受损失成正比。如德国法本无规范劳工离职后竞业禁止契约之明文。但德国联邦劳工法院却以判决例之方式,将德国商法典第 74、75 条有关对商人竞业限制之相关规定适用于劳工。其规定,离职后竞业禁止期间内,雇主应支付补偿,禁止竞业期间每一年的补偿,其数额应不得低于员工离职时依约能取得的报酬之半,当事人就每一年禁止竞业期间所约定的数额低于法定标准的,其离职后竞业禁止约定对劳动者无拘束力[14]。

  而公司董事的竞业禁止义务,其体现的是董事的忠实义务。尽管公司法在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务,但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种,此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。关于董事违反竞业禁止义务的责任问题,公司法规定的是公司可以行使“归入权”,即“董事违反法律规定的忠实义务所得的收入归公司所有”,同时,如果给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

  第五,义务期间不同。劳动者的竞业限制主要是在离职后(我国劳动合同法也并不否认用人单位与劳动者可以签署在职期间的竞业限制条款),劳动合同法限制该期间为不超过两年。而董事的竞业禁止是在在职期间。董事离职后不负有竞业禁止义务,但应当负有后合同义务,即基于诚实信用原则依据《合同法》第 92 条规定承担保密义务。当然,对于董事离职后的竞业禁止问题,公司也可以与离任董事签订竞业禁止协议,但是,这种竞业禁止协议与劳动者的竞业限制条款不同,离职董事的这种竞业禁止协议显然不属于劳动关系的范畴,而应归于普通民事合同的范畴。

  第六,纠纷解决方式不同。劳动者的竞业限制条款属于劳动合同条款,应当按照劳动争议纠纷处理,具体依据劳动法、劳动合同法、《劳动争议调解仲裁法》等法律及相关法规和规章,在处理程序上,应当适用劳动仲裁前置,对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提起诉讼。而董事的竞业禁止义务是公司法明确规定的义务,在不存在义务免除的情况下,董事(也含监事高管)应当向公司承担侵权责任。由于公司董事与公司的关系属于委任关系,因此原则上应当作为普通的民事合同纠纷案件,直接向人民法院提起诉讼,具体依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规。然而,当公司董事与公司之间就董事离职后的竞业问题订立了竞业禁止协议,基于该协议发生纠纷解决,到底是适用劳动争议处理程序,还是一般民事诉讼程序在实务中存在分歧。审判实践中一般有两种意见:(1)应适用劳动争议处理程序,因为公司法规定的竞业禁止义务是属于在职期间的法定义务,对于董事离职后的竞业禁止义务必须要有合同约定。由于离职后竞业禁止同样与董事的工作权发生冲突,因此必须适用劳动合同法有关离职后竞业限制的规定,如经济补偿、竞业禁止时间、地域范围等有所限制。相应地,发生纠纷就必须适用劳动争议处理程序,劳动仲裁前置。(2)董事与公司的关系是委任关系,属于民事关系,而非劳动法上的劳动者,因而其与公司签订的竞业禁止协议属于民事协议范畴,而不能归于劳动合同范畴。相应地,既不能适用劳动合同法的实体规定,也不能适用劳动争议处理的程序性规定。所以,一旦基于协议发生纠纷,可直接向法院提起民事诉讼。笔者赞同第二种观点,认为董事与公司的竞业禁止协议不具有劳动合同的性质,不应适用劳动合同法的规定,其纠纷解决方式亦不能适用劳动争议的处理程序。

  此外,由于两者在法律本质、义务责任等方面的不同,由此,在相应的立法技术上也应该有所区分。其中,对于公司董事的竞业禁止义务,立法不宜过多地干预,应当鼓励当事人意思自治,尽量交由当事人自行解决处理。在劳动者的保护方面,立法则应当给予更多的关注和支持,如现行的劳动合同法已经体现了国家对于劳动者的倾斜保护。

  四、逻辑的推论:对竞业禁止法理的检视


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