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注册安全工程师管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 10:44:53  浏览:8725   来源:法律资料网
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注册安全工程师管理规定

国家安全生产监督管理总局


第11号
 
  《注册安全工程师管理规定》已经2006年12月22日国家安全生产监督管理总局局长办公会议审议通过,现予公布,自2007年3月1日起施行。原国家安全生产监督管理局2004年公布的《注册安全工程师注册管理办法》同时废止。

二○○七年一月十一日




  注册安全工程师管理规定

  第一章总则

  第一条为了加强注册安全工程师的管理,保障注册安全工程师依法执业,根据《安全生产法》等有关法律、行政法规,制定本规定。

  第二条取得中华人民共和国注册安全工程师执业资格证书的人员注册以及注册后的执业、继续教育及其监督管理,适用本规定。

  第三条本规定所称注册安全工程师是指取得中华人民共和国注册安全工程师执业资格证书(以下简称资格证书),在生产经营单位从事安全生产管理、安全技术工作或者在安全生产中介机构从事安全生产专业服务工作,并按照本规定注册取得中华人民共和国注册安全工程师执业证(以下简称执业证)和执业印章的人员。

  第四条注册安全工程师应当严格执行国家法律、法规和本规定,恪守职业道德和执业准则。

  第五条国家安全生产监督管理总局(以下简称安全监管总局)对全国注册安全工程师的注册、执业活动实施统一监督管理。国务院有关主管部门(以下简称部门注册机构)对本系统注册安全工程师的注册、执业活动实施监督管理。

  省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门对本行政区域内注册安全工程师的注册、执业活动实施监督管理。

  省级煤矿安全监察机构(以下与省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门统称省级注册机构)对所辖区域内煤矿安全注册安全工程师的注册、执业活动实施监督管理。

  第六条从业人员300人以上的煤矿、非煤矿矿山、建筑施工单位和危险物品生产、经营单位,应当按照不少于安全生产管理人员15%的比例配备注册安全工程师;安全生产管理人员在7人以下的,至少配备1名。

  前款规定以外的其他生产经营单位,应当配备注册安全工程师或者委托安全生产中介机构选派注册安全工程师提供安全生产服务。

  安全生产中介机构应当按照不少于安全生产专业服务人员30%的比例配备注册安全工程师。

  生产经营单位和安全生产中介机构(以下统称聘用单位)应当为本单位专业技术人员参加注册安全工程师执业资格考试以及注册安全工程师注册、继续教育提供便利。第二章注册

  第七条取得资格证书的人员,经注册取得执业证和执业印章后方可以注册安全工程师的名义执业。

  第八条申请注册的人员,必须同时具备下列条件:

  (一)取得资格证书;

  (二)在生产经营单位从事安全生产管理、安全技术工作或者在安全生产中介机构从事安全生产专业服务工作。

  第九条注册安全工程师实行分类注册,注册类别包括:

  (一)煤矿安全;

  (二)非煤矿矿山安全;

  (三)建筑施工安全;

  (四)危险物品安全;

  (五)其他安全。

  第十条取得资格证书的人员申请注册,按照下列程序办理:

  (一)申请人向聘用单位提出申请,聘用单位同意后,将申请人按本规定第十一条、第十三条、第十四条规定的申请材料报送部门、省级注册机构;中央企业总公司(总厂、集团公司)经安全监管总局认可,可以将本企业申请人的申请材料直接报送安全监管总局;申请人和聘用单位应当对申请材料的真实性负责;

  (二)部门、省级注册机构在收到申请人的申请材料后,应当作出是否受理的决定,并向申请人出具书面凭证;申请材料不齐全或者不符合要求,应当当场或者在5日内一次性告知申请人需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。部门、省级注册机构自受理申请之日起20日内将初步核查意见和全部申请材料报送安全监管总局;

  (三)安全监管总局自收到部门、省级注册机构以及中央企业总公司(总厂、集团公司)报送的材料之日起20日内完成复审并作出书面决定。准予注册的,自作出决定之日起10日内,颁发执业证和执业印章,并在公众媒体上予以公告;不予注册的,应当书面说明理由。

  第十一条申请初始注册应当提交下列材料:

  (一)注册申请表;

  (二)申请人资格证书(复印件);

  (三)申请人与聘用单位签订的劳动合同或者聘用文件(复印件);

  (四)申请人有效身份证件或者身份证明(复印件)。

  第十二条申请人有下列情形之一的,不予注册:

  (一)不具有完全民事行为能力的;

  (二)在申请注册过程中有弄虚作假行为的;

  (三)同时在两个或者两个以上聘用单位申请注册的;

  (四)安全监管总局规定的不予注册的其他情形。

  第十三条注册有效期为3年,自准予注册之日起计算。

  注册有效期满需要延续注册的,申请人应当在有效期满30日前,按照本规定第十条规定的程序提出申请。注册审批机关应当在有效期满前作出是否准予延续注册的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。

  申请延续注册,应当提交下列材料:

  (一)注册申请表;

  (二)申请人执业证;

  (三)申请人与聘用单位签订的劳动合同或者聘用文件(复印件);

  (四)聘用单位出具的申请人执业期间履职情况证明材料;

  (五)注册有效期内达到继续教育要求的证明材料。

  第十四条在注册有效期内,注册安全工程师变更执业单位,应当按照本规定第十条规定的程序提出申请,办理变更注册手续。变更注册后仍延续原注册有效期。

  申请变更注册,应当提交下列材料:

  (一)注册申请表;

  (二)申请人执业证;

  (三)申请人与原聘用单位合同到期或解聘证明(复印件);

  (四)申请人与新聘用单位签订的劳动合同或者聘用文件(复印件)。

  注册安全工程师在办理变更注册手续期间不得执业。

  第十五条有下列情形之一的,注册安全工程师应当及时告知执业证和执业印章颁发机关;重新具备条件的,按照本规定第十一条、第十四条申请重新注册或者变更注册:

  (一)注册有效期满未延续注册的;

  (二)聘用单位被吊销营业执照的;

  (三)聘用单位被吊销相应资质证书的;

  (四)与聘用单位解除劳动关系的。

  第十六条执业证颁发机关发现有下列情形之一的,应当将执业证和执业印章收回,并办理注销注册手续:

  (一)注册安全工程师受到刑事处罚的;

  (二)有本规定第十五条规定情形之一未申请重新注册或者变更注册的;

  (三)法律、法规规定的其他情形。第三章执业

  第十七条注册安全工程师的执业范围包括:

  (一)安全生产管理;

  (二)安全生产检查;

  (三)安全评价或者安全评估;

  (四)安全检测检验;

  (五)安全生产技术咨询、服务;

  (六)安全生产教育和培训;

  (七)法律、法规规定的其他安全生产技术服务。

  第十八条注册安全工程师应当由聘用单位委派,并按照注册类别在规定的执业范围内执业,同时在出具的各种文件、报告上签字和加盖执业印章。

  第十九条生产经营单位的下列安全生产工作,应有注册安全工程师参与并签署意见:

  (一)制定安全生产规章制度、安全技术操作规程和作业规程;

  (二)排查事故隐患,制定整改方案和安全措施;

  (三)制定从业人员安全培训计划;

  (四)选用和发放劳动防护用品;

  (五)生产安全事故调查;

  (六)制定重大危险源检测、评估、监控措施和应急救援预案;

  (七)其他安全生产工作事项。

  第二十条聘用单位应当为注册安全工程师建立执业活动档案,并保证档案内容的真实性。第四章权利和义务

  第二十一条注册安全工程师享有下列权利:

  (一)使用注册安全工程师称谓;

  (二)从事规定范围内的执业活动;

  (三)对执业中发现的不符合安全生产要求的事项提出意见和建议;

  (四)参加继续教育;

  (五)使用本人的执业证和执业印章;

  (六)获得相应的劳动报酬;

  (七)对侵犯本人权利的行为进行申诉;

  (八)法律、法规规定的其他权利。

  第二十二条注册安全工程师应当履行下列义务:

  (一)保证执业活动的质量,承担相应的责任;

  (二)接受继续教育,不断提高执业水准;

  (三)在本人执业活动所形成的有关报告上署名;

  (四)维护国家、公众的利益和受聘单位的合法权益;

  (五)保守执业活动中的秘密;

  (六)不得出租、出借、涂改、变造执业证和执业印章;

  (七)不得同时在两个或者两个以上单位受聘执业;

  (八)法律、法规规定的其他义务。第五章继续教育

  第二十三条继续教育按照注册类别分类进行。

  注册安全工程师在每个注册周期内应当参加继续教育,时间累计不得少于48学时。

  第二十四条继续教育由部门、省级注册机构按照统一制定的大纲组织实施。中央企业注册安全工程师的继续教育可以由中央企业总公司(总厂、集团公司)组织实施。

  继续教育应当由具备资质的安全生产培训机构承担。

  第二十五条煤矿安全、非煤矿矿山安全、危险物品安全(民用爆破器材安全除外)和其他安全类注册安全工程师继续教育大纲,由安全监管总局组织制定;建筑施工安全、民用爆破器材安全注册安全工程师继续教育大纲,由安全监管总局会同国务院有关主管部门组织制定。第六章监督管理

  第二十六条安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构和有关主管部门的工作人员应当坚持公开、公正、公平的原则,严格按照法律、行政法规和本规定,对申请注册的人员进行资格审查,颁发执业证和执业印章。

  第二十七条安全监管总局对准予注册以及注销注册、撤销注册、吊销执业证的人员名单向社会公告,接受社会监督。

  第二十八条对注册安全工程师的执业活动,安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构和有关主管部门应当进行监督检查。第七章罚则

  第二十九条安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构或者有关主管部门发现申请人、聘用单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请注册的,应当不予受理或者不予注册;申请人一年内不得再次申请注册。

  第三十条未经注册擅自以注册安全工程师名义执业的,由县级以上安全生产监督管理部门、有关主管部门或者煤矿安全监察机构责令其停止违法活动,没收违法所得,并处三万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第三十一条注册安全工程师以欺骗、贿赂等不正当手段取得执业证的,由县级以上安全生产监督管理部门、有关主管部门或者煤矿安全监察机构处三万元以下的罚款;由执业证颁发机关撤销其注册,当事人三年内不得再次申请注册。

  第三十二条注册安全工程师有下列行为之一的,由县级以上安全生产监督管理部门、有关主管部门或者煤矿安全监察机构处三万元以下的罚款;由执业证颁发机关吊销其执业证,当事人五年内不得再次申请注册;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)准许他人以本人名义执业的;

  (二)以个人名义承接业务、收取费用的;

  (三)出租、出借、涂改、变造执业证和执业印章的;

  (四)泄漏执业过程中应当保守的秘密并造成严重后果的;

  (五)利用执业之便,贪污、索贿、受贿或者谋取不正当利益的;

  (六)提供虚假执业活动成果的;

  (七)超出执业范围或者聘用单位业务范围从事执业活动的;

  (八)法律、法规、规章规定的其他违法行为。

  第三十三条在注册工作中,工作人员有下列行为之一的,依照有关规定给予行政处分:

  (一)利用职务之便,索取或者收受他人财物或者谋取不正当利益的;

  (二)对发现不符合条件的申请人准予注册的;

  (三)对符合条件的申请人不予注册的。第八章附则

  第三十四条获准在中华人民共和国境内就业的外籍人员及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的专业人员,符合本规定要求的,按照本规定执行。

  第三十五条本规定自2007年3月1日起施行。原国家安全生产监督管理局2004年公布的《注册安全工程师注册管理办法》同时废止。


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大连市国有企业资产出租、出售管理暂行办法

辽宁省大连市人民政府


大连市国有企业资产出租、出售管理暂行办法
大连市人民政府



第一条 为加强我市国有资产出租、出售管理,正确引导企业盘活国有资产,防止国有资产流失,根据国家有关规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于市属国有企业国有资产的出租、出售行为。
第三条 本办法所称国有资产出租、出售,是指企业整体出售以及单项资产的出租、出售。
企业整体出租,按国家规定执行。
第四条 国有资产的出租、出售,应当严格遵守国家法律、法规和本办法。
第五条 大连市国有资产管理局、财政局应依照国家有关法律、法规和政策,负责做好对国有资产出租、出售的管理工作。
市计委、经委、商委、建委、房地产局、物价局、审计局等部门,应按照各自职责分工做好国有资产出租、出售过程中的监督、管理工作。
第六条 企业整体出售,由企业主管部门提出具体方案和申请,经市国有资产管理部门审核后(其中工业企业应商经委审核同意)报市政府批准。
第七条 企业出租、出售关键设备、重要建筑物和成套设备等国有资产,须报市国有资产管理部门和财政部门批准。
关键设备是指企业主要生产设备,大中型企业单台(套)价值一般在30万元(含30万元)以上的,小型企业单台(套)价值一般在10万元(含10万元)以上的。属于引进的设备,无论其价值大小,均视为关键设备。
重要建筑物是指企业主体厂房、办公楼及其他房屋、场地等,大中型企业价值一般在500万元(含500万元)以上的,小型企业一般在200万元(含200万元)以上的。
第八条 出租、出售国有资产涉及房地产管理的,必须按房地产管理的法律、法规及规章办理有关手续。
第九条 经批准出租、出售国有资产的企业,应当按照国务院《国有资产评估管理办法》的规定,进行国有资产价值评估。
国有资产出售价格,以评估价值为出售底价。
第十条 国有资产出租价格按下列公式计算确定:
年租费=(出租该项资产年折旧额+出租该项资产评估值×企业资产报酬率)÷(1-流转税税率-流转税税率×流转税附加率)
总资产报酬率=(利润总额+利息支出)÷企业平均资产总额
企业平均资产总额=(期初资产总额+期末资产总额)÷2
第十一条 国有资产出售价格低于评估价格的,必须先报国有资产管理部门审查批准。其中,低于评估价90%的,市国有资产管理部门须报市政府批准。
国有资产出租价格低于本办法第十条规定标准的,须报市国有资产管理部门批准。
第十二条 出租国有资产,出租方与承租方必须签定租赁协议。租赁协议应载明:租赁期限、资产使用范围、租价、租费交付期、双方权利与义务及违约责任条款等。
第十三条 企业出租国有资产,必须将租赁协议、租价计算依据、评估结果确认书等有关文件、资料报市国有资产、财政管理部门备案。本办法发布前已经出租的,应自接到本通知之日起30日内补办有关备案手续。
第十四条 出租、出售单项国有资产,须按国家现行财务规定进行财务处理,收入不得用于福利及其他消费性支出,不得列入帐外,逃避纳税。
第十五条 企业整体出售收入,一律上交市政府,由市国有资产管理局负责收缴,专项存储,专款用于出售企业所在行业的生产发展。
第十六条 企业应严格按照本办法办理国有资产的出租、出售事宜,自觉接受国有资产、财政部门的管理和审计部门的监督。
第十七条 违反本办法,由市财政、国有资产管理部门按照《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》、国务院《国有资产评估管理办法》等有关规定予以处罚或处理;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 本办法由市国有资产管理局、财政局负责解释。
第十九条 本办法自发布之日起施行。



1997年7月6日
              案例参考在个案中的适用方法
                 ———从民事裁判的视角探析

 引言

  每一个具体案件的裁判,都是抽象的法律规定在具体案件中的运用,所以,法官每审理一个案件都必须经过两个必不可少的过程,即对案件事实的认定和对法律的适用,民事案件也不例外。由于制定法固有的抽象性、滞后性以及漏洞性等特征,法官在认定案件事实之后,在“找法”的过程中经常会遇到法律或者司法解释不明确甚至漏洞的情形,受我国司法氛围的影响,法官一般会采用原则补充法、法律解释法、习惯补充法等等,理论界和实务界对这几种方法都有深入的研究。虽然我国是成文法国家,不承认判例法制度,但这并不表明我国不重视案例的指导作用。2005年10月26日,最高院公布的“二五改革纲要”第13项改革任务提出,建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。而且对案例指导制度的研究也并不缺乏,大多是从案例指导的理论基础、必要性与可行性分析、历史发展、指导性案例生成程序等等方面进行的探讨[1],由此可见,案例指导作为一项制度得到了官方的倡导,同时也有一定的理论研究,参考指导性案例进行裁判是其目的。然而,鲜有对适用指导性案例进行裁判案件的方法研究,这不能不说是一个缺陷,任何一个制度的构建其目的都是为了将其付诸实施,并转化为实践,案例参考方法的研究正是我国建立案例指导制度的要求使然。本文试图通过实证研究的方法来发现民事裁判中案例参考的问题及其解决方法,“实现指导性案例制度与法律的统一适用之目标的对接和回应,从而最终确保司法公正和权威。”[2]

  一、案例初探:从一则案例导入

  Y法院于2011年2月23日受理了一起承包地征收补偿费用分配纠纷案(以下简称“Y案”)。[3]基本案情如下:原告王某(女)系某村小组成员,于2008年出嫁到外村,但是户口一直未迁移。2006年至2008年期间,该村小组的土地被县政府征用,村小组得到了部分征地补偿费。从2009年起,由村小组决定将征地补偿费陆续分给村民,每位村民大约分得12000元。被告村小组以原告王某已出嫁为由,没有分配征地补偿费给原告。于是原告王某将该村小组告上法庭,要求获得相应的补偿费。

  最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定:“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组,可以依照法律规定的民主议定程序,决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人,请求支付相应份额的,应予支持。”从该司法解释可以看出,是否具有集体经济组织成员资格决定着能否请求获得土地补偿费。但是对于集体经济组织资格的认定,法律或者司法解释并没有作出明确的规定。

  本案在处理的过程中参考了《中国审判案例要览》(2007年民事审判案例卷)收录的曾廷富等诉宜宾市翠屏区象鼻镇大麦村第六村民组土地补偿费案(以下简称“宜宾案”)。[4]案情如下:曾廷富(女)出生于大麦村六组,1993年与一品村村民刘承武同居,其户口一直在大麦村六组。2003年大麦村的土地被县政府征用,该组获得各种补偿费共计5396307.2元。村小组会议决定了分钱方案:按照参加集体分配的人数按照户籍管理在册的农业人口计算。2004年村六组以“曾廷富已成事实婚姻,应迁出本组”为由,将其排除在外。曾廷富将村六组告上法庭,一审判决曾廷富胜诉。村六组不服一审判决,诉至宜宾中院,宜宾中院驳回上诉,维持原判。

  从“Y案”与“宜宾案”的案件事实来看,有以下相同点:1、原告都已出嫁到外村;2、原告的户口都未迁移;3、诉讼请求都是获得土地补偿费。两案的不同点是,王某已经办理了结婚手续,构成合法婚姻,而曾廷富并未办理结婚手续,只能成为事实婚姻。“Y案”与“宜宾案”有较多的事实相同属性,这些都是对案件的裁判起着重要作用的事实,而不同点对该案的裁判不构成大的影响。在“宜宾案”中翠屏区法院和宜宾中院都将户籍作为认定集体经济组织成员的标准。因此,Y法院参考“宜宾案”并认为原告王某虽已出嫁但户口未迁移,应当具有集体经济组织成员资格,支持了原告的诉讼请求。

  当然,法官在判决书中并没有引用该案例,只是参考该案例的逻辑推理、法律解释、论证等方法,使该案圆满解决。Y法院之所以采用案例参考的民事裁判方法,是因为法律或者司法解释对“集体经济组织资格”没有作出明确的规定,这时候采用案例参考的方法,具有“同案同判”、“类似情况类似处理”、法律适用统一的功能,特别是“对人民法院来讲,如果实行案例指导制度,以后各级人民法院接到类似的案件诉讼,就不用花太多的精力和时间去审理了,完全可以按照简易程序,并按照类似案件类似处理的原则作出判决。这样,既可以节省大量的司法资源,也可以保证审判的公正和法制的统一。”[5]

  二、实践检视:案例参考的现状与问题

  当下的司法正在对案例参考作出积极的回应。例如,最高院正积极推进案例指导工作,并于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》,明确了指导性案例发布的主体、范围、效力等等。2011年3月11日最高院王胜俊院长在第十一届全国人民代表大会第四次会议上作报告时指出,制定《关于案例指导工作的规定》,及时发布典型案例,加强对疑难复杂案件的审判指导。所以说,案例指导不仅在制度上正在逐步完善,而且正在从应然走向实然。但是,当前具有中国特色的案例指导制度毕竟还是不成熟的。

  笔者通过问卷调查方式,向F市法院54名法官(其中F市中院7名,Y法院3名,其他基层法院44名)调查了有关案例参考的实践做法,首先调查的问题是:“当你遇到法律漏洞时选用哪种裁判方法?1、参考政策及当地习惯;2、向上级法院请示;3、参考已生效的案例。”调查结果是,约26%的法官选择“参考政策及当地习惯”,约63%的法官选择“向上级法院请示”,只有11%的法官“参考已生效的案例”。再对选择“参考案例”的法官进一步问及参考案例的来源是什么时,50%的法官选择参考最高院公布的典型案例,50%的法官选择到网上搜索相类似的案例,无人选择参考国外的案例。最后对参考案例的法官问及在案例参考时会考虑到哪些因素时,有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况;有三分之一的法官选择考虑民众的意见;其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。

  上述F市法院的现状是我国民事裁判中适用案例参考的一个缩影,是对类似案件法律适用不统一及裁判结果大相径庭的一个真实写照。由此可见,在最高院推行案例指导制度的进程中,虽有法官采取案例参考的方法,但仍然有诸多问题需要注意。

  1、案例参考的裁判使用比例较小

  从F市法院的调查来看,只有11%的法官遇到法律漏洞时选择参考已生效的案例,由此可见,在裁判实践中适用案例参考的方法的比例较小。我国是成文法国家,不承认判例法制度,在审判实践中并不把案例作为一种法的渊源。大多数法官在内心形成了这种观念,再加之受到以往经验的影响,很多法官,特别是一些军转干的法官,对于案例参考一直持排斥或者否定的态度。这种错误的认识使那些习惯于“循规蹈矩”的经验型法官不敢逾越案例参考这条鸿沟,从而导致采取案例参考方法进行裁判案件的使用比例较小。

  2、参考案例的来源混乱与不足

  大多数法官遇到法律规定不明确或者漏洞时,会查阅《人民法院报》、《最高人民法院公报》、《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《人民司法》等报刊杂志上刊登的典型案例,还有一些法官为了省事,干脆就在网络中搜索。这些做法虽是可取的,但是由于没有形成统一的案例数据库,典型案例分布换乱,不能及时有效的找到目的参考源,加之数量不足能难满足千差万别的个案需求。笔者在北大法律信息网将Y法院处理的承包地征收补偿费用分配纠纷的案由输入检索时发现:最高院发布5种报刊杂志,加上各省高院及其他的报刊杂志更是枚不胜举,但是从数量上来看只有15件。在这15件中,搜集出嫁女能否获得土地补偿费问题时,发现与Y法院要处理案件相似的更是屈指可数。

  3、案例参考时随意性较大

  案例参考的随意性主要是由于没有相应的方法对案例参考进行规制,法官在面对多种困扰因素时,不知如何权衡利弊而表现出来的自由性。从对F市法院的调查来看,在案例参考时会考虑到哪些因素时,有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况;有三分之一的法官选择考虑民众的意见;其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。虽然这只是对一个基层法院的调查,但笔者相信,由于我国经济社会的多样性与复杂性,在全国法院系统中案例参考时的随意性远不止上述三种情形。由于对案例参考的技术方法没有进行规制,法官在民事裁判实践中只是“摸着石头过河”,导致法官在参考案例时呈现随意性较大的情形。主要表现为:其一,寻找参考源的随意性较大。在参考案例时可能找到多个先前的案例,不是利用正当的方法进行甄别和判断,而是随意地找一个可能不符合本地实际的案例进行草率的参考。其二,参考案例决策的随意性较大。在面对多种困扰因素时,不知该如何权衡利弊。例如,Y法院在参考《中国审判案例要览》中的“宜宾案”时,对于如何权衡困扰案例参考的因素,法官之间存在分歧。有的法官认为应当考虑社会效果,因为一旦支持了原告王某的诉讼请求,会有很多类似的案件到法院来,造成集体诉讼,如果处理不当还可能导致集体上访事件的发生。有的法官认为应当考虑到当事人的经济状况,因为当时的土地补偿费已经分配完毕,如果支持原告的诉讼请求,那么钱从何来呢?会使以后的执行工作陷入僵局。当然,案例参考的随意性不只是表现在这两个方面,但是要解决案例参考时随意性较大的问题,就应当遵守一定的方法,从而使案例参考逐渐走向规范和成熟。

  之所以出现上述问题, 主要有历史层面、制度层面和实践层面的原因。(1)历史层面:在古代社会虽然提出过注重“例”的作用,但是“例以辅律”的思想占据主流,即使注重“例”的作用,也是作为“律”的一种补充方式,这种历史思想主流影响着案例参考的使用。(2)制度层面:其一,我国是成文法国家,不承认判例制度,在审判实践中并不把案例作为法的一种渊源,法官裁判案件必须“以事实为根据,以法律为准绳”。其二,案例参考的前提是法律出现漏洞,随着我国法律体系逐渐完备,法律的漏洞逐渐减少,模糊地带逐渐清晰,从而使案例参考的使用空间逐渐缩小。其三,案件请示制度的影响,在法律规定不明确,法官对案件无所适从时,一般是把裁判的责任推给上级法院,采用案件请示的方法予以解决。究其原因还在于,法律适用错误是上级法院对下级法院未生效的裁判发回重审或改判的一个法定情形,并且发回重审或改判与法官的绩效考核挂钩,因此,造成法官裁判案件时不轻易适用案例参考的方法,而是选择向上级法院请示。(3)实践层面:其一,传统裁判观念的因素,面对法律漏洞,传统观念一般是寄希望于立法的完善,而不是利用现有的司法资源进行裁判。由于立法程序的繁琐,不可能及时有效对法律作出修正,传统观念往往不能达到及时裁判案件的效果,而案例参考的方法则不同,是利用现有司法资源的一个形式。 其二,裁判经验的因素,面对一个案件,法官首先是看有无法律规定,有没有裁判过类似的案件,如果没有,很少法官会尝试案例参考的方法。由于对裁判经验感知的依赖,导致影响案例参考种种问题的产生。

  三、工具探索:案例参考的技术方法                                             

  “法院虽不应固定,然而判例则应该固定,以便做到裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官私人意见的话,则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。”[6]案例参考虽然是在法律出现漏洞时作为一种补充方式才使用的,但并不意味着法官可以随意的参考,草率地做出裁判。而是要遵循的一定的技术方法来规制案例参考过程中可能出现的问题,否则将丧失法律的权威和民众对司法的信赖。

  (一)顺位选定法

  1、优先参考最高院公布的案例,兼顾参考其他案例

  我国民事诉讼实行四级两审终审制,最高院对各级人民法院监督指导,这种体制决定了最高院发布的案例应当参照。同时,从法律统一适用的角度来看,最高院发布典型案例能够起到统一案例参考标准的功效,也有利于地方各级人民法院裁判的案件达到“同案同判”的效果。2010年11月26日实施的最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案件时应当参照。”根据该规定,我们可以看出其明确了最高院发布的案例的效力定位,即各级人民法院审判类似案件时“应当”参照。

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