北京市财政局转发财政部印发境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法的通知
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 19:04:12 浏览:8469
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北京市财政局转发财政部印发境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法的通知
北京市财政局转发财政部印发境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法的通知
北京市财政局
各会计师事务所：
现将财政部财会协字（1996）1号《关于印发“境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法”的通知》转发给你们。各会计师事务所不得与境外会计师事务所驻北京代表处签订注册会计师聘用合同。
以上规定请一并遵照执行，并将执行中的问题及时报告我会。
财政部文件关于印发“境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法”的通知（财会协字〔1996〕1号）
北京市财政局，上海市财政局，广东省财政厅，深圳市财政局，辽宁省财政厅，福建省财政厅：
为加强对境外会计师事务所在华设立常驻代表机构的管理，现印发“境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法”，请遵照执行。
执行中有何问题，望及时告我部。
附件：境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法
根据《中华人民共和国注册会计师法》第四十四条的规定，制定本办法。
一、境外会计师事务所在中国境内设立常驻代表处（以下简称代表处），必须经中华人民共和国财政部批准。
二、财政部授权中国注册会计师协会（以下简称中注协）办理审查申请及经批准后对代表处实行行业监督理管有关事项。对北京以外地区代表处的监督、管理有关事项可由中注协委托所在地省级注册会计师协会代行。
三、申请在华设立代表处应向中注协提供以下文件：
1．该会计师事务所最高负责人签署的申请信（附中译文）。内容包括：代表机构在华注册中文名称（附英文原名）、驻在地点、首席代表及常驻代表姓名。
2．该会计师事务所注册地有关当局出具的合法登记证书副本。
3．与该会计师事务所有金融资信往来的银行、金融机构出具的资本信用证明书。
4．该会计师事务所最高负责人签署委任首席代表或常驻代表的委任书；首席代表、常驻代表和常驻工作人员的教育、工作及专业简历；上述人员的护照或身份证及有关专业资格证书复印件。
5．该会计师事务所章程、合伙人合同副本。
6．代表处办公室租赁合同副本、办公室通讯地址、邮政编码、电话及传真号码。
7．该会计师事务所简介。内容包括：办事处分布、合伙人和雇员情况、机构设置、客户行业及区域分布情况、年收入总额、收入分配方式、业务报告签署方式、成员所与总部之间业务介绍方式、费用收取方式、总部管理费用分摊方式等。
四、中注协接到申请材料后，应在2个月内决定批准或不批准。经审查合格的，由财政部发给批准证书。
五、境外会计师事务所常驻代表处业务范围为：为该会计师事务所的外国客户来中国投资和开展业务提供会计、税务等方面的咨询服务；为国内有关单位提供外商资信、国际税务等方面的咨询服务。
六、代表处批准证书有效期为三年，逾期不申请延期，该代表处自行取消。申请延期批准证书，应提前三个月办理。除需提交本办法第二条所规定的文件外，应附加三年业务报告及原批准证书、文件复印件。
七、一家会计师事务所申请在华设立代表处，不得以国际会计师事务所成员所的名义申请在华设立代表处。
八、代表处迁址、人员更换应提前一个月申请办理内容变更批准证书。
九、代表处常驻人员在华居住时间至少应在一年以上，并有一年以上居住所租赁合同书副本。
十、常驻工作人员委任书可由该事务所最高负责人或授权首席代表签署。
十一、代表处不得聘用中国注册计师。
十二、境外会计师事务所在中国境内已设立中外合作会计师事务所或分支机构以及成员所不得另行设立代表处，本办法公布前已经设立的，在本办法实施后三个月内予以撤销。
十三、代表处不得办理本办法第五条规定以外的业务。对非法从事审计业务者，按《中华人民共和国注册会计师法》第四十条之规定，由省级以上财政部门责令其停止违法活动，没收违法所得，并处以一倍以上五倍以下罚款。情节严重的，撤销其代表处注册登记并在五年内不批准该事
务所在华设立代表处。
十四、办理代表处申请设立、延期、内容变更及常驻人员出入境签证邀请函电、居留等手续，应按定规交纳费用。
十五、代表处应在每年1月，向中注协提交上年度业务活动报告。
十六、香港、澳门、台湾地区会计师事务所申请在大陆设立代表处，比照此办法办理。
十七、本办法自发布之日起实施
1996年2月1日
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论信用证欺诈及信用证欺诈例外原则概述
法01s-1 曲田
摘要： 信用证已成为国际金融和贸易领域广泛采用的重要支付手段。我国有关信用证的司法案例不断增加。本文介绍了信用证欺诈的种类，信用证的欺诈例外制度的理论和判例，以及信用证欺诈的司法救济问题。借以探讨中国在信用证欺诈方面的立法和司法问题。
1 信用证的欺诈
1.1信用证欺诈的定义。
1.11对于信用证欺诈的含义在UCP中没有信用证欺诈的规定。
国际商会UCP500没有对欺诈下一个定义，也没有对信用证欺诈作出规定。首先UCP500没有像UCC5那样有专门的定义章节。因为国际商会负责制定UCP500的银行技术委员会在经过尝试和努力之后认为，"很清楚，在统一惯例500中提出一个明确的术语章节是一个可怕的尝试。"其次是因为"这将引起许多国家委员会之间的争议，而且不能保证对这些定义的下法能取得国际间的一致意见，所以这个尝试被放弃了。"因而UCP的从过去到现在的各个版本中也没有关于欺诈的定义或规定。
1.12 信用证欺诈在英美法和大陆法中的定义
在英美成文法和判例法对对信用证的欺诈部专门下定义。因为英美两国的法官认为在判例中下定义是一件危险的事情。所以在英美，一般的把民商事判例通用的欺诈定义适用于信用证欺诈的定义。即欺诈是“任何故意的错误表述（misrepresentation）事实或真相以便从另一人处获得好处。”在black’s law dictionary （布莱克法学字典）中关于欺诈的定义是：有意的曲解真相以便其他人依赖该曲解的真相从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为，通过说谎或错误的引导造成法律上的损失。有时欺诈和恶意（bad faith）是同义词。大陆法国家法院也一般的适用民法上的欺诈概念来界定信用证的欺诈。
1.2 信用证欺诈的种类
信用证欺诈的种类多种多样，结合本文按照学理上的主体来分可分为以下几种。即受益人做出的欺诈和第三方做出的欺诈，以及买方所进行的欺诈
1.21由受益人做出的欺诈
受益人做出的欺诈是信用证欺诈中最为常见的欺诈，其表现形式为伪造单据和伪造、变造信用证。伪造单据是指受益人在货物根本不存在的情况下，以伪造的和信用证要求相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款，从而达到诈取信用证项下的款项的目的的信用证欺诈。根据UCP500的规定，受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据，其中提单是受益人主要的伪造目标。一种方式是通过伪造提单的内容，受益人在单据中做欺诈性陈述：此种欺诈方式，单据是真实的，货物也实际存在，但装运的货物不是信用证所要求的货物，而是残次品或废物。由于受益人所提交的伪造的单据表面上都符合信用证要求的条款，开证行必须付款，其结果是导致买方遭受损失。而伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒有影响的银行的名义开出假信用证。变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银行信用证结算凭证为基本材料，通过剪接、挖补、涂改等手段改变银行信用证结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证。
在保守的英国的判例中严格的从信用证欺诈的主体上说只有信用证中的受益人做出的欺诈才是信用证的欺诈。
1.22由第三方所做出的欺诈。
对于第三人做出的欺诈，在法学界有着很大的争议。在《美国统一商法典》第三篇、第四篇的规定可知，因伪造和变造产生的风险应由从伪造者手中拿到该流通票据的一方承担。据此可以类比认为，在信用证第三方伪造和变造进行欺诈时，正是因为卖方（即受益人）从这些第三方手中拿到了单据并递交给了银行，因此卖方理应承担欺诈风险。这种观点认为由于卖方比买方先接触到单据，可以更早的发现单据异常。而且买方有对所提交的单据的真实性和单据与信用证条款的相符性有一项默示的保证责任。所以卖方应承担欺诈的风险。
在英国的判例中，则有着不同的观点。英国的法官和学者认为如果欺诈由第三人做出且受益人或交单人不知道单据中含有欺诈，则不适用于欺诈的例外。但是如果受益人知晓或参与其中，则可能适用于欺诈例外。有学者认为英国这样做导致了欺诈危险的增加，因而对于打击欺诈是十分不利的。
从信用证独立性原则的法律基础和欺诈例外的目的分析，笔者认为英国的做法是可取的。从欺诈例外原则创设的目的来看，它旨在保护银行和开证申请人（即买方）不受表面相符而实际存有欺诈的单据侵害。然而，无论是受益人欺诈还是第三人欺诈都会对银行和开证申请人的利益造成同等的损害。所以如果仅对受益人的欺诈适用该原则，而对第三人的欺诈置之不理，则显然不符合上述目的，也不符合民法的公平原则。但是从适用欺诈例外原则的调查和举证角度来看，对于受益人是否参与其中或暗示第三人做出欺诈是十分困难的。所以在司法的操作上很有难度。
1.23买方的欺诈
从买方的角度而言，利用跟单信用证进行欺诈的主要手段是开立“软条款”信用证，如在信用证中要求卖方根本无法得到的单据，从而以单证不符拒付货款骗取货物。软条款欺诈在法学理论上和法律规定上，均没有统一的或觉权威的定义表述。一般认为，“软条款”是指由开证申请人要求在信用证中加列的，由其控制信用证的生效条件和限制单据结汇效力的条款。众所周知，不可撤销信用证一经开出，在有效期内，未经受益人及有关当事人的同意，开证行不得片面修改或撤销，只要受益人提供的单据表面符合信用证条款，开证行就必须履行付款义务。但是，买方利用卖方急于出口的愿望和一些外贸业务人员经验不足等缺点，在信用证中规定一些可令申请人或开证行完全控制交易进程，有权随时解除付款责任的条款，这就是所谓的信用证“软条款”（Soft Clause）或称陷阱条款（Pitfall Clause），软条款”信用证究其实质就是一种变相的可撤销信用证，让受益人对货款的权利毫无保障可言。
值得注意的是，在中国的国内银行界和贸易实务人士都将软条款信用证也列为信用证欺诈的一种。但是从严格的意义上说软条款并不是信用证欺诈的一种。因为信用证欺诈是以单据和信用证的条款严格相符为前提的。而软条款欺诈则是在信用证中规定一些特殊条款限制单据的结汇效力。其理由恰好就是信用证受益人提交的单据和信用证的条件条款不符。在《信用证法律 THE LAW OF LETTERS OF CREDIT》一书中，作者金赛波指出：严格意义上说，软条款欺诈并不是信用证欺诈的一种，至少不是本文所特指的信用证欺诈。最近最高人民法院公布的指导性判例更明白判决对信用证中的软条款做了有效的确认，受益人只要接受了这样的条款就必须遵守
而对于非单据条款的软条款，在UCC中明确的说明信用证的承诺中包含有有一些非单据条件，开证人对于这些非单据条件不予理会，且认为未明列这些条件。
2利用信用证独立性进行的欺诈
2.1 信用证的独立性原则
信用证的独立原则是其作为国际贸易组要支付机制的根本原则。能够满足国际贸易支付所要求的迅捷性（promptness）和确定性（certainty）”。 该原则的基本含义是指：不可撤销的信用证(无论商业跟单信用证或备用信用证)应与该信用证据以产生或作为该信用证基础的其它合同、协议和安排相互分离和独立。这种分离和独立的实质是将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其它买卖合同、开证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来，使信用证能够在相对自我封闭的安全环境中运行。独立性原则还有一项重要功能是将信用证交易有关当事人的职责限定在各自最专长的领域内。例如，从专业分工角度来看，作为贸易双方的商人对买卖的商品十分内行，他们擅长于货物的品质、规格、价格、交货时间地点、包装、装运方式等事项。然而，商人们对信用证付款条件和各种付款单据的审查以及如何实现用本国货币向外国卖方付款等事项则不够熟悉，这些单据和金融事务的处理则是银行的专长。正是由于独立性原则的存在，使得信用证与买卖合同等基础交易隔离开来，并保证银行只负责处理信用证下代表着货物或服务的单据和付款事项，而将基础交易中的货物或服务本身的问题留给商人们负责和处理，从而最大限度地体现了信用证交易中的专业分工原则和效率原则。在Herbert Mennen , et al v J.P. Morgan & C o . Inc , Morgan Guaranty Trust of New York 一案中法官说:“如果不坚持信用证的独立性原则，那么适用其他原则就会破坏信用证作为商业中不可缺少的支付手段迅疾性的特征。
2.2信用证欺诈对信用证独立性的挑战
信用证的独立性原则规定了信用证和基础合同的相互独立。祥而言之，信用证的开证行一旦开立信用证给受益人，只要受益人交付了和信用证条款或表面严格相符的单据，开证行就负有一项无追索权的对收益人的付款义务。而信用证的欺诈对信用证的独立性原则提出了挑战。由于信用证交易是单据交易，而所有单证文件都可以伪造。ＵＣＰ400与ＵＣＰ500第四条中规定：“在信用证的业务中，各有关方面处理的是单据，而不是与单据有关的货物，服务及/或其他行为,因此信用证是针对单证文件而非货物的.但是单据文件及其容易伪造,银行职员中具备航运专业知识的人又极少,只凭借检查单证一致后即付款,很容易被诈骗成功。ＵＣＰ中没有规定银行除审查单证一致以外的其他义务。在ＵＣＰ之下,银行没有任何审查假单证的义务.除非是单证表面已可看出是假单证,但是在现实中几乎不存在这样的情况。ＵＣＰ400第17条或ＵＣＰ500的第15条规定“银行对于任何单据的形式，完整性，准确性，真实性，伪造或法律效力，或单据上规定的或附加的一般及/或特别条件,概不负责;对于单据所代表的货物的描述,数量,重量,品质,状况,包装,交货,价格或存在,或货物的发货人,承运人或保险人或其他任何人任何诚信或行为及/或不行为,清偿能力及资信情况等,也不负责.”正是由于信用证独立抽象性原则的上述内容，为欺诈者留下了可钻的空子。特别是对买方而言风险更大。当买方发现卖方利用单据进行诈骗的情事后，只能依照货物买卖合同规定向卖方追索贷款，与银行无关。而事实上行骗者早已销声匿迹，索赔很难成功。
3信用证欺诈例外原则和其理论基础。
3.1 信用证的欺诈例外原则
由于信用证欺诈现象在近年日益猖獗，信用证独立抽象原则面临着巨大的挑战。因为如果固守该原则，不允许有任何例外，在遇到卖方有欺诈行为时，银行仍按单据在表面上与信用证相符即予以付款，买方就会遭受严重的损失，而银行也会面临着两难的处境：如果坚持信用证独立原则，开证申请人和开证行就会造成损失，如果不坚持信用证的独立性原则，则严重的损害了银行本身的声誉，破坏信用证作为国际商业支付手段可靠保证的机制。对于信用证欺诈对信用证独立性的挑战，法律很难做出一个适当的平衡，但又不得不做出平衡。在著名的Sztejn一案中，法官说到信用证的独立性原则不能扩展到保护通过明显的欺诈求得支付的肆无忌惮的卖方。按照美国《统一商法典》有关信用证的第五篇第5—109条 和其它国家的判例、司法解释，如果受益人的行为构成了对信用证开证人或开证申请人的严重欺诈(material fraud)，则开证人可自行决定拒付信用证；或者当开证人不同意拒付时，也可由开证申请人向有管辖权的法院申请采取禁令或类似措施阻止信用证的兑付。这一规定和作法实际上允许以基础交易中产生的受益人的严重欺诈去阻止信用证本身的履行，从而突破了将基础交易与信用本身分开和隔离的独立性原则，排除了独立性原则在此种条件下的适用，成为独立性原则适用中的一项例外规定。这种特殊规定和作法被称为信用证独立性的欺诈例外(fraud exception)。
3.2信用证欺诈例外理论基础
各国一致认为，基于维护社会公正及良好的商业道德的需要，在发生L/C欺诈的情况下，应对信用证独立抽象原则软化处理或排除适用，因为对信用证欺诈问题的解决，不能通过信用证制度内部找到答案，产生信用证欺诈的根源是独立抽象原则，而这一原则信用证制度的核心所在，若因欺诈而否定独立抽象原则，则等于否定整个信用证制度。 关于欺诈例外原则的理论基础有三点，在英美判例法国家里，欺诈例外的理论基础是“欺诈使得一切无效”这句古老的罗马法格言。英国1977年对信用证欺诈以应该给于马立华禁令的救济。就是依据其做出的。“欺诈使得一切无效”是民商法最基本的法律原则，L/C欺诈也不例外。
德国等大陆法系国家关于信用证欺诈例外的理论基础是根据其德国民法典的第242条诚实信用原则一以及受益人对合同权利的滥用确立的。“诚实信用原则”作为民法上的“帝王原则”，是现代民法理论及立法和实践中普遍遵守的原则。受益人提交伪造的或带欺诈性陈述的单据，正是违背了诚信原则，如果在这种情况下仍坚持《跟单信用证统一惯例》,认为银行应对受益人付款，买方只能依据买卖合同向卖方索赔，显然是不公平的。
信用证欺诈例外的第三个理论依据是各国冲突法普遍规定的“公共秩序保留原则”，即如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的基本原则或公序良俗时，法律可以排除其适用。现代各国基本上都确立了“诚实信用原则”，要求民事主体应当诚实守信，否则就要承担相应的法律责任，信用证交易中，在开证申请人或受益人存在欺诈的情况下如仍适用《UCP500》就会显失公平。这样就可以排除UCP500没有信用证欺诈和欺诈例外的规定，从而在一定范围内突破信用证的独立性原则。
4 信用证欺诈例外原则的适用标准
4.1 欺诈程度的界定
关于欺诈的程度，是一个非常重要的问题，如果标准定的太低就会严重损害信用证的独立抽象原则，受益人在信用证项下的保障就会失去价值。有关欺诈例外原则的适用标准。其中Intraworld Industries Inc. v. Girard Trust Bank,461 Pa343,336 A .2d (1975)的案例最为广为引用。该判例主张把信用证例外限定在几种范围之内。即受益人是一个不道德的人，并且该受益人的行为“如此严重污染了整个的交易，从而开证行的义务独立于基础合同的整个机制所确定的立法目的将不再起作用”在此案例中法官还明确的说到如果欺诈是十分过分的欺诈（egregious fraud），以至于受益人所提示的票据没有事实依据（no basis in fact）且受益人不能无在基础合同项下的善意支付要求，那么开证行就有权冻结兑付。同时法院给于禁令也是正确的。
4.11 UCC的实质性欺诈标准
在修改后的UCC（《美国统一商法典》）第五篇规定欺诈必须是是“实质性（material）”的。而且欺诈的行为对整个基础交易来说是决定性（significant）的。UCC1995年正式文本第5-109条对信用证欺诈以及救济作的规定是：“如果一次交单在其表面上严格和信用证的条件和条款相符，但是其中所要求的一张单据是伪造的或实质上是欺诈的（forged or materially fraudulent），或者兑付该交付的单据将促成受益人对开证人和开证申请人的实质上的欺诈（facilitate a material fraud），那么…… ”。本文认为，界定“欺诈”的含义，对于公平合理地适用信用证欺诈例外原则是致关重要的，而界定的关键在于以下两点。首先，英美法特别是美国法提出的原则性标准“实质性欺诈”是把握“欺诈”概念的关键。UCC5-109的“正式评注”（Official Comment）并未对什么是实质性欺诈作充分说明，只是对基础交易中的欺诈作出要求即“对于基础交易的当事方而言，欺诈行为是严重的（significant）” ；对于单据中的欺诈，“正式评注”要求法院必须同时“审查基础交易” 。可见“实质性欺诈”这个标准比较抽象，需要法官结合具体案情进行斟酌与自由裁量。 但是如果结合英美判例进行考察，也不难得出一些结论。对于单据中的欺诈而言，“实质性欺诈”须达到令单据无效的严重程度，破坏了其作为信用证交易所特定要求的本质；如果仅仅带有一定的欺诈性，开证申请人应寻求违约救济而不是启动欺诈例外原则。对于基础交易中的欺诈而言，受益人非根本性的违约一般不能被认为构成欺诈，只有受益人的行为严重违背包括基础合同在内的整个交易安排，导致对方的根本合同目的或主要目的已经落空时，才构成“实质性欺诈”。 其次，实施欺诈行为的受益人在主观过错上是“故意”的。《布莱克法学辞典》（Black’s Law Dictionary）中关于欺诈的定义是：有意地曲解真相以便诱使其他人依赖该曲解从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为，通过说谎或错误引导，或隐瞒应该披露的事实，虚假地陈述事实，使别人据此行动从而造成法律上的损失 。这种通用的欺诈定义同样适用于信用证欺诈，要求行为人在实施欺诈时是“有意”的。虽然举证责任归于开证申请人，似对其不利，但严格适用信用证欺诈例外原则对于整个信用证制度来说是有好处的，毕竟它是对信用证独立性原则的一种冲击与突破。
5 国际商会对信用证欺诈例外的态度
《美国统一商法典》接受了上述判例所确立的原则，将其法典化，并作了进一步的发展。英国法院在一些涉及到欺诈的案例中也明确承认了美国有关判例的说服力．可见，英美判例与法律基本上已形成共识，承认了受益人欢诈构成对独立抽象性原则的适用例外。但国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》强调，只要受益人所提交的单据符合信用证的要求，开证行就必须付款（must pay），可见它坚持了信用证独立于基础交易这一原则。《统一惯例》的这些规定，主要是维护银行的利益，使银行不致卷人买卖双方由合同而引，起的纠纷。但其客观上造成了在银行已经明知的情况下，让买方独自来承担可能遭受卖方欺诈的风险，这显然是不合情理的，同时也是与国际贸易发展的趋势不相吻合的。国际商会仅仅是一个民间组织，并不代表法律。但它是《统一惯例》的拟定人，而《统一惯例》又是目前世界上为一百多个国家和地区的银行所接受的商业习惯和做法，因此国际商会对此问题的看法肯定具有分量。而国际商会显然也意识到了过分严格适用独立抽象性原则的不合理性，尽管由于存在着两大法系调和之困难，使之未能在《统一惯例》中明确规定“欺诈例外”，但它的一些非正式意见已是以说明其倾向性。在被一孟加拉国银行问及在一份假提单下，付款行与开证行的偿还责任时，它说“本商舍认为，议付行（向开证行）提交一份已被证实为伪造的提单时，受第9条的保护，除非其自身参与了欺诈，或其在单据提交前已知晓欺诈情形，或在单据表面即表明具有欺诈时未尽合理注意之义务。本商会注意到，这一点于多数法院的意见是一致的。”
6信用证欺诈的司法救济，
违章建筑可为故意毁坏财物罪侵害对象的理论探析
钟伟苗
[摘要]侵犯财产罪所指财物是个宽泛的概念，应随着形势的发展不断赋予其新的涵义。侵犯财产罪侵害的对象应包括财物的所有权和占有权。违章建筑可以成为故意毁坏财物行为侵害的对象有刑法和物权法依据。
[关键词]侵害财产罪 违章建筑 探析
刑法第275条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。按照通论，故意毁坏财物罪的侵害对象是公私财物的所有权，包括不动产和动产。但社会生活是纷繁复杂的，有时体现在法律上的问题也会变得异常复杂。违章建筑能否成为故意毁坏财物罪的侵害对象问题就颇有争论。本文作一探析。
一、关于财物
刑法第91条规定：本法所称的公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。第92条规定：本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋、和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。虽然财产是指金钱、财物及民事权利的总和 ，因此，财产范围要大于财物的范围，但笔者认为，上述刑法所称公私财产其实仍作公私财物解，刑法本身并没有对二者进行区分。而且，刑法典对公私财物并没有作概念上的阐述，而只是作了列举性规定。因此，对公私财物概念的理解无法从刑法典本身找到全面正确的答案，有必要结合物权法理论加以阐述和理解。首先，从刑法规定看，对公私财物进行划分并无必要，其列举也并不全面。因为，现行刑法没有规定以公民私人财产为犯罪对象或者以其作为犯罪后果的犯罪，因而刑法第92条对公民私人所有的财产的界定没有必要。在我国刑法中，抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪和故意毁坏财物罪都是法律明文规定以公私财物为犯罪对象的犯罪，但是，法律并没有因为财物是公或私而对这些犯罪在定罪条件或者处罚措施上有所区别。同样地，刑法规定放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪、重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪和环境监管失职罪的犯罪后果表现均包括了公私财产的损失，但并没有对公私财产进行量刑上的区别对待。实际上，所有权形式除了属于“公”、“私”以外，还有既不属于公共财产也不属于私人财产的财产所有权形式，如共同共有和股权等。其次，从物权法规定看，物包括动产和不动产。无论是动产和不动产，一般来说是指有体物。但法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。如物权法第223条至第228条规定的就是权利作为物权的客体。梁慧星教授认为，物是指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有特定空间视为物。人力控制之下的电气亦视为物。
财产型犯罪所指的财产概念在司法实践中确实存在许多模糊看法。笔者认为，不能“书生执法”和“机械司法”，应当结合物权法理念，对于财物范围的界定应当根据其固有的蕴意结合实际赋予其新的应有的意义。有论者认为，只需具备以下二个条件即可认定为是刑法中财产型犯罪中的财物：一是财物具有为人可以控制的；二是财物对人有经济价值或者是可以为行为人利用的并且可以从中获得利益的。这既是现代刑法处罚财产犯罪之当然要求，也是罪刑法定原则的应有之义。 因此，违禁品如毒品、淫秽物品和违章建筑等也应包括在财产型犯罪所指的财产范围内。如盗窃毒品的，仍可构成盗窃罪。这不是对拥有毒品者的保护，而是对正常社会秩序的保护。最高人民法院《关于盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《司法解释》）（法释[1998]4号）第五条第（八）项明确规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。”最高人民法院法[2000]42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第（六）条也指出：盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。 认定盗窃犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。此外，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）（法发[2005]8号）对抢劫特定财物的定性问题的规定也是同样的精神：以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪，抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。
二、关于财产型犯罪侵害的对象和侵害的法益
财产型犯罪侵害的对象和法益问题也是有争论的问题。日本通说的判例认为，违禁品具有财物性，可能成为财产罪侵害的对象。只不过所提出的理由有所不同。 另有学者认为，即便是违禁品，民法上还是有所有权，只不过是国家基于行政目的禁止私人持有，因此，在它没有成为没收对象之前，其所有权应予保护。还有学者认为，对买来的、别人赠送的违禁品，即使不被认为有法律上的所有权，但事实上有像所有者那样支配、使用、处分的权利，如果不是根据法律手续没收，这种权利不能被侵害。我国刑法学界主要有两种观点：一种认为，枪支弹药、毒品、淫秽物品等违禁品，均不属于非所有物，所以也可以成为财产罪的侵害对象 ；另一种观点如赵秉志教授认为，违禁品能否成为侵犯财产罪的对象关键在于刑法是否已就取得违禁品的行为规定了相应的其他性质的犯罪。因此，在我国刑法已规定了盗窃、抢夺、抢劫、私藏枪支弹药等罪名的情况下，枪支弹药显然不再属于侵犯财产罪的对象。至于对未规定相应罪名的其他违禁品则有可有能成为侵犯财产罪的对象。
此外，对于财产型犯罪侵犯的法益是财产所有权还是也包括财产占有权问题，也有不同的观点。如偷偷从寄售商店开回自己已质押的摩托车是否构成犯罪？构成何罪？有论者认为构成盗窃罪。理由是盗窃罪犯罪的对象是公私财物，公私财物既可以理解为公私所有的财物，也可理解为公私占有的财物。占有作为所有权的一项权能，可依照法律规定或所有人的意思转移给非所有人，非所有人获得相对独立的占有权。刑法对合法占有进行保护，不管是所有人还是第三人进行非法侵害，都应当受到法律惩罚。 也有论者认为，刑法上的“公共财产”与民法上的“公有财产”不同。“公有财产”与“私有财产”相对，表明财产的归属。而公共财产并非物权法上的概念，而是我国刑法上特有的，按刑法91条的规定，“公共财产”包括国有财产、集体所有的财产和特定的私人财产（即该条第二款规定的私人财产）。只表明财产的控制或占有状态，而不表明其权属（所有权）状态。盗窃罪的法益是所有权。盗窃属于自己所有的财物如被司法机关扣押的摩托车不可能构成盗窃罪，而只可能构成非法处置扣押的财产罪 。而张明楷教授则认为，盗窃罪侵害的法益不应限于所有权，而应包括财产所有权及其他本权（包括他物权及债权，他物权又包括占有权，这是一种合法占有），其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有，当自己所有的财物由他人合法占有时，他人对财物的占有就是财产犯的法益，因此，行为人盗窃他人占有的该财物，当然成立盗窃罪。
笔者认为，侵犯财产罪侵害的对象不应只限于合法财产，其侵害的法益也不应限于财产的所有权，而应包括财产的占有权（合法债权）等在内。如果不作这样的理解，在实践中会产生不少问题。如盗窃违禁品案，由于违禁品本身不属于合法财产，按“合法财产说”就无法进行刑事追究了，显然与《司法解释》、《纪要》和〈〈意见〉〉精神不符。又如盗窃所有权属于自己而被别人（或国家机关）合法占有的摩托车案中，摩托车本身属于合法财产且价值较大，在现行法律没有对这种行为构成其他犯罪作特别规定的情况下，按“所有权说”也无法对这种行为进行刑事追究，然这种行为的社会危害性却也是显而易见的。其次，行为人的盗窃行为没有侵害他人的财物所有权，即使因此使受害人受到了损失，但这种损失不是摩托车本身的损失，而是受害人债权的损失。他人之物（物权）与本人之债权是完全不同的两回事，这种债权损失与盗窃行为之间并不存在刑法上的因果关系（只具有民法或行政法上的因果关系）。第三，如果摩托车所有权人把摩托车盗回后告知了合法占有人（国家机关），则摩托车占有人本身并没有财物的损失，而且是否必然会造成其债权的损失也还不能肯定（即使因此导致摩托车的灭失，但摩托车的所有权人完全有可能仍具有偿债能力）。第四，盗窃罪以数额作为定罪量刑的主要依据，而数额是以被盗财物本身的价值为标准的，显然与上述以债权损失为依据认定的数额是根本不同的。由此看来，侵犯财产罪侵害的对象和法益应理解为“财产”（而不是仅“公私财产”抑或“合法财产”）且包括财产的所有权和占有权，这才符合经济社会发展对法律保护的要求，也符合当前司法工作实际。
三、违章建筑可成为故意毁坏财物行为侵害对象的物权法探析
违章建筑是指未经政府有关部门批准或采用欺骗手段骗取批准，或虽经批准但批准的内容违法而占地所建、扩建或改建的建筑物。
关于违章建筑的归属问题，司法实践中主要有以下几种观点：一是不动产所有权说。《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。因此，房屋所有权的产生以登记为生效要件，未经登记，即不发生物权法律效力。违章建筑未办理物权登记或进行违法登记，因此违章建筑人不能取得建章建筑的所有权。二是动产所有权说。认为作为违章建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不被承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律保护。三是使用权说。认为一般违章建筑人建造房屋后自己都加以使用，而且别人不得侵犯其对违章建筑的占有与使用，所以违章建筑人对违章建筑虽然不能享有所有权，但应该享有使用权。四是占有说。认为建筑人对违章建筑的占有作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人自己可以对建筑物加以一定的占有与一定的使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。上述几种观点都有一定的道理，但都又有失偏颇。第一种观点与物权法第30条规定精神不符。第二种观点缺乏整体性考虑，有回避矛盾之嫌。第三种观点没有回答使用权的产生基础问题。第四种观点似乎符合物权法精神，但也存在不够全面的问题。
物权法第30条规定：因合法建造或者拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。有人据此认为，违章建筑不是合法建造，所以建造人不可能取得违章建筑的物权。但笔者认为，对“合法违造”的理解其实是大有争论余地的问题。如，某人经土地管理部门和城市规划部门批准在某高压电力线路下边红线控制范围内建造了房屋，后被电力管理部门发现并依法责令限期自行拆除。显然，行为人的行为违反了电力管理法律法规，其建筑物迟早应被认定为违章建筑，但在政府电力管理部门发现并告知前，行为人并不一定知道其行为违法，且之前有关部门确已对其批准（尽管有关部门的批准是违法的），那么，行为人在建造过程中的行为是合法建造还是违法建造？如将其认定为违法建造，则有违行政信赖原则，而且，与行政行为的公定力原则不符。按行政法原理，一般的行政行为（除了重大且明显瑕疵的以外）都具有公定力和效力推定力，在国家有关专门机关依照有关规定确认行政行为违法无效以前均被推定有效且有执行力。笔者认为，行为人根据行政许可而为的行为在行政许可被撤销前的行为不应被认定为违法。
对于违章建筑的产权问题，有论者认为，应分为二种情况加以区分。一是对于尚不够没收或者限期拆除或于法应拆未拆或应没收未没收前的建筑物，是一种客观存在，事实上由建筑人管领着，这时限制建筑人享有所有权的只能是私法上的否定性评价。但在私法领域，依私法上法无明文禁止即有效的理念，在私法领域并没有因违章建筑而剥夺建筑人对建筑物享有所有权的法律规定，因此，仅违反公法的建筑物仍会受到私法上的肯定性评价。二是对于既违反公法又违反私法的违章建筑才会受到公法和私法的双重否定性评价。 笔者认为，这个观点是有现实意义的。因为，不管是违禁品，还是违章建筑在客观上都不是无主物，它终该有一个所有权主体。上述二分法理论至少给出了如何认定违章建筑所有权的方法，而且，这种方法在民法理论上也是说得通的。对物权法第30条关于“合法建造”的理解应全面正确而不能死搬硬套（其实物权法这样的规定并不贴切，而应细化）。
退一步讲，即使违章建筑人不享有违章建筑的所有权，但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，是一种事实状态。不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有 ，是一种人对物的控制与支配状态。占有的特征为：占有是一种事实状态，指主体能以自己的意志对物进行实际的控制支配；占有是对物进行事实上的管领，即对物得以控制、使用、收益和处分，并排除他人干涉；占有的客体是物，包括动产与不动产。占有作为一种法律事实，其效力包括：占有人对占有物享有使用权和收益权；排除妨碍请求权等。按物权法理论，占有不仅是对于物为事实上的管领力，而且还是物权（尤其是动产物权）变动的要件与权利存在的外衣。占有的存在，通常均有实质或真实的权利作为其基础。占有的事实与权利相伴者为常态，有占有的事实而无权利系例外。占有人既然有占有的事实，根据占有事实与权利关系的常态，占有人当然也就有占有的权利。根据这种权利存在的盖然性，现代民法设立了权利推定制度。 占有推定的效力：一是占有人在占有物上行使的权利，推定其有合法权利。受推定权利的人就其对标的物的权利免负举证责任。二是权利人推定的效力，不仅占有人自己可以援用，而且第三人也可以援用。三是占有的权利推定，不仅可以适用于对占有人有利益的情形，而且可以适用于对占有人不利益的情形。四是权利的推定，只有消极的效力，占有人不得利用该推定作为其行使权利的证明。占有人不得仅依该推定而请求为所有权登记。
物权法第245条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
综上所述，当违章建筑受到非占有人故意毁坏达到一定损害程度时，行为人的行为可能构成故意毁坏财物罪，这个观点既有刑法上的依据也有物权法上的依据。
曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年12月版，第733页
梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第6页
刘清华、韦丽婧：《财产型犯罪中财物的界定》《广西警官高等专科学校学报》2006年第3期，第52页
参见[日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法》（各论），法曹同人1990年日文版，第116-118页
金凯主编：《侵犯财产罪新论》，知识出版社1988年版，第11页
赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第30—31页
《检察日报》2007年5月22日第一版
潘星丞：，《盗窃他人占有之本人财物的行为应如何定性？》《福建公安高等专科学校学报》2004年第5期，第67—70页
张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年出版，第604—605页
2002年01月09日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》，规定以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等唯一借款凭证的以抢劫、盗窃、诈骗、抢夺罪论处。
黄建波、鲍相华：《违法建筑之产权归属评析》，2007年5月21人民法院报第6版
王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第795页
参见《德国民法典》第1006条，《法国民法典》第2279条，《瑞士民法典》第930、931条，《日本民法典》第188条和台湾地区“民法”第943条。日本学者对于其民法第188条的法律性质，从来有两说：实体法说和诉讼法说。现在学者多采实体法说。参见[日]川岛武宜编：《注释民法》（7），第46页以次
作者简介：钟伟苗，浙江省诸暨市人民检察院
联系电话：0575-87015653
邮编：311800
法01s-1 曲田
摘要： 信用证已成为国际金融和贸易领域广泛采用的重要支付手段。我国有关信用证的司法案例不断增加。本文介绍了信用证欺诈的种类，信用证的欺诈例外制度的理论和判例，以及信用证欺诈的司法救济问题。借以探讨中国在信用证欺诈方面的立法和司法问题。
1 信用证的欺诈
1.1信用证欺诈的定义。
1.11对于信用证欺诈的含义在UCP中没有信用证欺诈的规定。
国际商会UCP500没有对欺诈下一个定义，也没有对信用证欺诈作出规定。首先UCP500没有像UCC5那样有专门的定义章节。因为国际商会负责制定UCP500的银行技术委员会在经过尝试和努力之后认为，"很清楚，在统一惯例500中提出一个明确的术语章节是一个可怕的尝试。"其次是因为"这将引起许多国家委员会之间的争议，而且不能保证对这些定义的下法能取得国际间的一致意见，所以这个尝试被放弃了。"因而UCP的从过去到现在的各个版本中也没有关于欺诈的定义或规定。
1.12 信用证欺诈在英美法和大陆法中的定义
在英美成文法和判例法对对信用证的欺诈部专门下定义。因为英美两国的法官认为在判例中下定义是一件危险的事情。所以在英美，一般的把民商事判例通用的欺诈定义适用于信用证欺诈的定义。即欺诈是“任何故意的错误表述（misrepresentation）事实或真相以便从另一人处获得好处。”在black’s law dictionary （布莱克法学字典）中关于欺诈的定义是：有意的曲解真相以便其他人依赖该曲解的真相从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为，通过说谎或错误的引导造成法律上的损失。有时欺诈和恶意（bad faith）是同义词。大陆法国家法院也一般的适用民法上的欺诈概念来界定信用证的欺诈。
1.2 信用证欺诈的种类
信用证欺诈的种类多种多样，结合本文按照学理上的主体来分可分为以下几种。即受益人做出的欺诈和第三方做出的欺诈，以及买方所进行的欺诈
1.21由受益人做出的欺诈
受益人做出的欺诈是信用证欺诈中最为常见的欺诈，其表现形式为伪造单据和伪造、变造信用证。伪造单据是指受益人在货物根本不存在的情况下，以伪造的和信用证要求相符的单据使银行因表面上单证相符而无条件付款，从而达到诈取信用证项下的款项的目的的信用证欺诈。根据UCP500的规定，受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据，其中提单是受益人主要的伪造目标。一种方式是通过伪造提单的内容，受益人在单据中做欺诈性陈述：此种欺诈方式，单据是真实的，货物也实际存在，但装运的货物不是信用证所要求的货物，而是残次品或废物。由于受益人所提交的伪造的单据表面上都符合信用证要求的条款，开证行必须付款，其结果是导致买方遭受损失。而伪造信用证主要是行为人通过编造虚假的根本不存在的银行开出信用证或者假冒有影响的银行的名义开出假信用证。变造信用证是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银行信用证结算凭证为基本材料，通过剪接、挖补、涂改等手段改变银行信用证结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证。
在保守的英国的判例中严格的从信用证欺诈的主体上说只有信用证中的受益人做出的欺诈才是信用证的欺诈。
1.22由第三方所做出的欺诈。
对于第三人做出的欺诈，在法学界有着很大的争议。在《美国统一商法典》第三篇、第四篇的规定可知，因伪造和变造产生的风险应由从伪造者手中拿到该流通票据的一方承担。据此可以类比认为，在信用证第三方伪造和变造进行欺诈时，正是因为卖方（即受益人）从这些第三方手中拿到了单据并递交给了银行，因此卖方理应承担欺诈风险。这种观点认为由于卖方比买方先接触到单据，可以更早的发现单据异常。而且买方有对所提交的单据的真实性和单据与信用证条款的相符性有一项默示的保证责任。所以卖方应承担欺诈的风险。
在英国的判例中，则有着不同的观点。英国的法官和学者认为如果欺诈由第三人做出且受益人或交单人不知道单据中含有欺诈，则不适用于欺诈的例外。但是如果受益人知晓或参与其中，则可能适用于欺诈例外。有学者认为英国这样做导致了欺诈危险的增加，因而对于打击欺诈是十分不利的。
从信用证独立性原则的法律基础和欺诈例外的目的分析，笔者认为英国的做法是可取的。从欺诈例外原则创设的目的来看，它旨在保护银行和开证申请人（即买方）不受表面相符而实际存有欺诈的单据侵害。然而，无论是受益人欺诈还是第三人欺诈都会对银行和开证申请人的利益造成同等的损害。所以如果仅对受益人的欺诈适用该原则，而对第三人的欺诈置之不理，则显然不符合上述目的，也不符合民法的公平原则。但是从适用欺诈例外原则的调查和举证角度来看，对于受益人是否参与其中或暗示第三人做出欺诈是十分困难的。所以在司法的操作上很有难度。
1.23买方的欺诈
从买方的角度而言，利用跟单信用证进行欺诈的主要手段是开立“软条款”信用证，如在信用证中要求卖方根本无法得到的单据，从而以单证不符拒付货款骗取货物。软条款欺诈在法学理论上和法律规定上，均没有统一的或觉权威的定义表述。一般认为，“软条款”是指由开证申请人要求在信用证中加列的，由其控制信用证的生效条件和限制单据结汇效力的条款。众所周知，不可撤销信用证一经开出，在有效期内，未经受益人及有关当事人的同意，开证行不得片面修改或撤销，只要受益人提供的单据表面符合信用证条款，开证行就必须履行付款义务。但是，买方利用卖方急于出口的愿望和一些外贸业务人员经验不足等缺点，在信用证中规定一些可令申请人或开证行完全控制交易进程，有权随时解除付款责任的条款，这就是所谓的信用证“软条款”（Soft Clause）或称陷阱条款（Pitfall Clause），软条款”信用证究其实质就是一种变相的可撤销信用证，让受益人对货款的权利毫无保障可言。
值得注意的是，在中国的国内银行界和贸易实务人士都将软条款信用证也列为信用证欺诈的一种。但是从严格的意义上说软条款并不是信用证欺诈的一种。因为信用证欺诈是以单据和信用证的条款严格相符为前提的。而软条款欺诈则是在信用证中规定一些特殊条款限制单据的结汇效力。其理由恰好就是信用证受益人提交的单据和信用证的条件条款不符。在《信用证法律 THE LAW OF LETTERS OF CREDIT》一书中，作者金赛波指出：严格意义上说，软条款欺诈并不是信用证欺诈的一种，至少不是本文所特指的信用证欺诈。最近最高人民法院公布的指导性判例更明白判决对信用证中的软条款做了有效的确认，受益人只要接受了这样的条款就必须遵守
而对于非单据条款的软条款，在UCC中明确的说明信用证的承诺中包含有有一些非单据条件，开证人对于这些非单据条件不予理会，且认为未明列这些条件。
2利用信用证独立性进行的欺诈
2.1 信用证的独立性原则
信用证的独立原则是其作为国际贸易组要支付机制的根本原则。能够满足国际贸易支付所要求的迅捷性（promptness）和确定性（certainty）”。 该原则的基本含义是指：不可撤销的信用证(无论商业跟单信用证或备用信用证)应与该信用证据以产生或作为该信用证基础的其它合同、协议和安排相互分离和独立。这种分离和独立的实质是将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其它买卖合同、开证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来，使信用证能够在相对自我封闭的安全环境中运行。独立性原则还有一项重要功能是将信用证交易有关当事人的职责限定在各自最专长的领域内。例如，从专业分工角度来看，作为贸易双方的商人对买卖的商品十分内行，他们擅长于货物的品质、规格、价格、交货时间地点、包装、装运方式等事项。然而，商人们对信用证付款条件和各种付款单据的审查以及如何实现用本国货币向外国卖方付款等事项则不够熟悉，这些单据和金融事务的处理则是银行的专长。正是由于独立性原则的存在，使得信用证与买卖合同等基础交易隔离开来，并保证银行只负责处理信用证下代表着货物或服务的单据和付款事项，而将基础交易中的货物或服务本身的问题留给商人们负责和处理，从而最大限度地体现了信用证交易中的专业分工原则和效率原则。在Herbert Mennen , et al v J.P. Morgan & C o . Inc , Morgan Guaranty Trust of New York 一案中法官说:“如果不坚持信用证的独立性原则，那么适用其他原则就会破坏信用证作为商业中不可缺少的支付手段迅疾性的特征。
2.2信用证欺诈对信用证独立性的挑战
信用证的独立性原则规定了信用证和基础合同的相互独立。祥而言之，信用证的开证行一旦开立信用证给受益人，只要受益人交付了和信用证条款或表面严格相符的单据，开证行就负有一项无追索权的对收益人的付款义务。而信用证的欺诈对信用证的独立性原则提出了挑战。由于信用证交易是单据交易，而所有单证文件都可以伪造。ＵＣＰ400与ＵＣＰ500第四条中规定：“在信用证的业务中，各有关方面处理的是单据，而不是与单据有关的货物，服务及/或其他行为,因此信用证是针对单证文件而非货物的.但是单据文件及其容易伪造,银行职员中具备航运专业知识的人又极少,只凭借检查单证一致后即付款,很容易被诈骗成功。ＵＣＰ中没有规定银行除审查单证一致以外的其他义务。在ＵＣＰ之下,银行没有任何审查假单证的义务.除非是单证表面已可看出是假单证,但是在现实中几乎不存在这样的情况。ＵＣＰ400第17条或ＵＣＰ500的第15条规定“银行对于任何单据的形式，完整性，准确性，真实性，伪造或法律效力，或单据上规定的或附加的一般及/或特别条件,概不负责;对于单据所代表的货物的描述,数量,重量,品质,状况,包装,交货,价格或存在,或货物的发货人,承运人或保险人或其他任何人任何诚信或行为及/或不行为,清偿能力及资信情况等,也不负责.”正是由于信用证独立抽象性原则的上述内容，为欺诈者留下了可钻的空子。特别是对买方而言风险更大。当买方发现卖方利用单据进行诈骗的情事后，只能依照货物买卖合同规定向卖方追索贷款，与银行无关。而事实上行骗者早已销声匿迹，索赔很难成功。
3信用证欺诈例外原则和其理论基础。
3.1 信用证的欺诈例外原则
由于信用证欺诈现象在近年日益猖獗，信用证独立抽象原则面临着巨大的挑战。因为如果固守该原则，不允许有任何例外，在遇到卖方有欺诈行为时，银行仍按单据在表面上与信用证相符即予以付款，买方就会遭受严重的损失，而银行也会面临着两难的处境：如果坚持信用证独立原则，开证申请人和开证行就会造成损失，如果不坚持信用证的独立性原则，则严重的损害了银行本身的声誉，破坏信用证作为国际商业支付手段可靠保证的机制。对于信用证欺诈对信用证独立性的挑战，法律很难做出一个适当的平衡，但又不得不做出平衡。在著名的Sztejn一案中，法官说到信用证的独立性原则不能扩展到保护通过明显的欺诈求得支付的肆无忌惮的卖方。按照美国《统一商法典》有关信用证的第五篇第5—109条 和其它国家的判例、司法解释，如果受益人的行为构成了对信用证开证人或开证申请人的严重欺诈(material fraud)，则开证人可自行决定拒付信用证；或者当开证人不同意拒付时，也可由开证申请人向有管辖权的法院申请采取禁令或类似措施阻止信用证的兑付。这一规定和作法实际上允许以基础交易中产生的受益人的严重欺诈去阻止信用证本身的履行，从而突破了将基础交易与信用本身分开和隔离的独立性原则，排除了独立性原则在此种条件下的适用，成为独立性原则适用中的一项例外规定。这种特殊规定和作法被称为信用证独立性的欺诈例外(fraud exception)。
3.2信用证欺诈例外理论基础
各国一致认为，基于维护社会公正及良好的商业道德的需要，在发生L/C欺诈的情况下，应对信用证独立抽象原则软化处理或排除适用，因为对信用证欺诈问题的解决，不能通过信用证制度内部找到答案，产生信用证欺诈的根源是独立抽象原则，而这一原则信用证制度的核心所在，若因欺诈而否定独立抽象原则，则等于否定整个信用证制度。 关于欺诈例外原则的理论基础有三点，在英美判例法国家里，欺诈例外的理论基础是“欺诈使得一切无效”这句古老的罗马法格言。英国1977年对信用证欺诈以应该给于马立华禁令的救济。就是依据其做出的。“欺诈使得一切无效”是民商法最基本的法律原则，L/C欺诈也不例外。
德国等大陆法系国家关于信用证欺诈例外的理论基础是根据其德国民法典的第242条诚实信用原则一以及受益人对合同权利的滥用确立的。“诚实信用原则”作为民法上的“帝王原则”，是现代民法理论及立法和实践中普遍遵守的原则。受益人提交伪造的或带欺诈性陈述的单据，正是违背了诚信原则，如果在这种情况下仍坚持《跟单信用证统一惯例》,认为银行应对受益人付款，买方只能依据买卖合同向卖方索赔，显然是不公平的。
信用证欺诈例外的第三个理论依据是各国冲突法普遍规定的“公共秩序保留原则”，即如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的基本原则或公序良俗时，法律可以排除其适用。现代各国基本上都确立了“诚实信用原则”，要求民事主体应当诚实守信，否则就要承担相应的法律责任，信用证交易中，在开证申请人或受益人存在欺诈的情况下如仍适用《UCP500》就会显失公平。这样就可以排除UCP500没有信用证欺诈和欺诈例外的规定，从而在一定范围内突破信用证的独立性原则。
4 信用证欺诈例外原则的适用标准
4.1 欺诈程度的界定
关于欺诈的程度，是一个非常重要的问题，如果标准定的太低就会严重损害信用证的独立抽象原则，受益人在信用证项下的保障就会失去价值。有关欺诈例外原则的适用标准。其中Intraworld Industries Inc. v. Girard Trust Bank,461 Pa343,336 A .2d (1975)的案例最为广为引用。该判例主张把信用证例外限定在几种范围之内。即受益人是一个不道德的人，并且该受益人的行为“如此严重污染了整个的交易，从而开证行的义务独立于基础合同的整个机制所确定的立法目的将不再起作用”在此案例中法官还明确的说到如果欺诈是十分过分的欺诈（egregious fraud），以至于受益人所提示的票据没有事实依据（no basis in fact）且受益人不能无在基础合同项下的善意支付要求，那么开证行就有权冻结兑付。同时法院给于禁令也是正确的。
4.11 UCC的实质性欺诈标准
在修改后的UCC（《美国统一商法典》）第五篇规定欺诈必须是是“实质性（material）”的。而且欺诈的行为对整个基础交易来说是决定性（significant）的。UCC1995年正式文本第5-109条对信用证欺诈以及救济作的规定是：“如果一次交单在其表面上严格和信用证的条件和条款相符，但是其中所要求的一张单据是伪造的或实质上是欺诈的（forged or materially fraudulent），或者兑付该交付的单据将促成受益人对开证人和开证申请人的实质上的欺诈（facilitate a material fraud），那么…… ”。本文认为，界定“欺诈”的含义，对于公平合理地适用信用证欺诈例外原则是致关重要的，而界定的关键在于以下两点。首先，英美法特别是美国法提出的原则性标准“实质性欺诈”是把握“欺诈”概念的关键。UCC5-109的“正式评注”（Official Comment）并未对什么是实质性欺诈作充分说明，只是对基础交易中的欺诈作出要求即“对于基础交易的当事方而言，欺诈行为是严重的（significant）” ；对于单据中的欺诈，“正式评注”要求法院必须同时“审查基础交易” 。可见“实质性欺诈”这个标准比较抽象，需要法官结合具体案情进行斟酌与自由裁量。 但是如果结合英美判例进行考察，也不难得出一些结论。对于单据中的欺诈而言，“实质性欺诈”须达到令单据无效的严重程度，破坏了其作为信用证交易所特定要求的本质；如果仅仅带有一定的欺诈性，开证申请人应寻求违约救济而不是启动欺诈例外原则。对于基础交易中的欺诈而言，受益人非根本性的违约一般不能被认为构成欺诈，只有受益人的行为严重违背包括基础合同在内的整个交易安排，导致对方的根本合同目的或主要目的已经落空时，才构成“实质性欺诈”。 其次，实施欺诈行为的受益人在主观过错上是“故意”的。《布莱克法学辞典》（Black’s Law Dictionary）中关于欺诈的定义是：有意地曲解真相以便诱使其他人依赖该曲解从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为，通过说谎或错误引导，或隐瞒应该披露的事实，虚假地陈述事实，使别人据此行动从而造成法律上的损失 。这种通用的欺诈定义同样适用于信用证欺诈，要求行为人在实施欺诈时是“有意”的。虽然举证责任归于开证申请人，似对其不利，但严格适用信用证欺诈例外原则对于整个信用证制度来说是有好处的，毕竟它是对信用证独立性原则的一种冲击与突破。
5 国际商会对信用证欺诈例外的态度
《美国统一商法典》接受了上述判例所确立的原则，将其法典化，并作了进一步的发展。英国法院在一些涉及到欺诈的案例中也明确承认了美国有关判例的说服力．可见，英美判例与法律基本上已形成共识，承认了受益人欢诈构成对独立抽象性原则的适用例外。但国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》强调，只要受益人所提交的单据符合信用证的要求，开证行就必须付款（must pay），可见它坚持了信用证独立于基础交易这一原则。《统一惯例》的这些规定，主要是维护银行的利益，使银行不致卷人买卖双方由合同而引，起的纠纷。但其客观上造成了在银行已经明知的情况下，让买方独自来承担可能遭受卖方欺诈的风险，这显然是不合情理的，同时也是与国际贸易发展的趋势不相吻合的。国际商会仅仅是一个民间组织，并不代表法律。但它是《统一惯例》的拟定人，而《统一惯例》又是目前世界上为一百多个国家和地区的银行所接受的商业习惯和做法，因此国际商会对此问题的看法肯定具有分量。而国际商会显然也意识到了过分严格适用独立抽象性原则的不合理性，尽管由于存在着两大法系调和之困难，使之未能在《统一惯例》中明确规定“欺诈例外”，但它的一些非正式意见已是以说明其倾向性。在被一孟加拉国银行问及在一份假提单下，付款行与开证行的偿还责任时，它说“本商舍认为，议付行（向开证行）提交一份已被证实为伪造的提单时，受第9条的保护，除非其自身参与了欺诈，或其在单据提交前已知晓欺诈情形，或在单据表面即表明具有欺诈时未尽合理注意之义务。本商会注意到，这一点于多数法院的意见是一致的。”
6信用证欺诈的司法救济，
违章建筑可为故意毁坏财物罪侵害对象的理论探析
钟伟苗
[摘要]侵犯财产罪所指财物是个宽泛的概念，应随着形势的发展不断赋予其新的涵义。侵犯财产罪侵害的对象应包括财物的所有权和占有权。违章建筑可以成为故意毁坏财物行为侵害的对象有刑法和物权法依据。
[关键词]侵害财产罪 违章建筑 探析
刑法第275条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。按照通论，故意毁坏财物罪的侵害对象是公私财物的所有权，包括不动产和动产。但社会生活是纷繁复杂的，有时体现在法律上的问题也会变得异常复杂。违章建筑能否成为故意毁坏财物罪的侵害对象问题就颇有争论。本文作一探析。
一、关于财物
刑法第91条规定：本法所称的公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。第92条规定：本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋、和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。虽然财产是指金钱、财物及民事权利的总和 ，因此，财产范围要大于财物的范围，但笔者认为，上述刑法所称公私财产其实仍作公私财物解，刑法本身并没有对二者进行区分。而且，刑法典对公私财物并没有作概念上的阐述，而只是作了列举性规定。因此，对公私财物概念的理解无法从刑法典本身找到全面正确的答案，有必要结合物权法理论加以阐述和理解。首先，从刑法规定看，对公私财物进行划分并无必要，其列举也并不全面。因为，现行刑法没有规定以公民私人财产为犯罪对象或者以其作为犯罪后果的犯罪，因而刑法第92条对公民私人所有的财产的界定没有必要。在我国刑法中，抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、敲诈勒索罪和故意毁坏财物罪都是法律明文规定以公私财物为犯罪对象的犯罪，但是，法律并没有因为财物是公或私而对这些犯罪在定罪条件或者处罚措施上有所区别。同样地，刑法规定放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪、重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪和环境监管失职罪的犯罪后果表现均包括了公私财产的损失，但并没有对公私财产进行量刑上的区别对待。实际上，所有权形式除了属于“公”、“私”以外，还有既不属于公共财产也不属于私人财产的财产所有权形式，如共同共有和股权等。其次，从物权法规定看，物包括动产和不动产。无论是动产和不动产，一般来说是指有体物。但法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。如物权法第223条至第228条规定的就是权利作为物权的客体。梁慧星教授认为，物是指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有特定空间视为物。人力控制之下的电气亦视为物。
财产型犯罪所指的财产概念在司法实践中确实存在许多模糊看法。笔者认为，不能“书生执法”和“机械司法”，应当结合物权法理念，对于财物范围的界定应当根据其固有的蕴意结合实际赋予其新的应有的意义。有论者认为，只需具备以下二个条件即可认定为是刑法中财产型犯罪中的财物：一是财物具有为人可以控制的；二是财物对人有经济价值或者是可以为行为人利用的并且可以从中获得利益的。这既是现代刑法处罚财产犯罪之当然要求，也是罪刑法定原则的应有之义。 因此，违禁品如毒品、淫秽物品和违章建筑等也应包括在财产型犯罪所指的财产范围内。如盗窃毒品的，仍可构成盗窃罪。这不是对拥有毒品者的保护，而是对正常社会秩序的保护。最高人民法院《关于盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《司法解释》）（法释[1998]4号）第五条第（八）项明确规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。”最高人民法院法[2000]42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第（六）条也指出：盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。 认定盗窃犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。此外，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）（法发[2005]8号）对抢劫特定财物的定性问题的规定也是同样的精神：以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪，抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。
二、关于财产型犯罪侵害的对象和侵害的法益
财产型犯罪侵害的对象和法益问题也是有争论的问题。日本通说的判例认为，违禁品具有财物性，可能成为财产罪侵害的对象。只不过所提出的理由有所不同。 另有学者认为，即便是违禁品，民法上还是有所有权，只不过是国家基于行政目的禁止私人持有，因此，在它没有成为没收对象之前，其所有权应予保护。还有学者认为，对买来的、别人赠送的违禁品，即使不被认为有法律上的所有权，但事实上有像所有者那样支配、使用、处分的权利，如果不是根据法律手续没收，这种权利不能被侵害。我国刑法学界主要有两种观点：一种认为，枪支弹药、毒品、淫秽物品等违禁品，均不属于非所有物，所以也可以成为财产罪的侵害对象 ；另一种观点如赵秉志教授认为，违禁品能否成为侵犯财产罪的对象关键在于刑法是否已就取得违禁品的行为规定了相应的其他性质的犯罪。因此，在我国刑法已规定了盗窃、抢夺、抢劫、私藏枪支弹药等罪名的情况下，枪支弹药显然不再属于侵犯财产罪的对象。至于对未规定相应罪名的其他违禁品则有可有能成为侵犯财产罪的对象。
此外，对于财产型犯罪侵犯的法益是财产所有权还是也包括财产占有权问题，也有不同的观点。如偷偷从寄售商店开回自己已质押的摩托车是否构成犯罪？构成何罪？有论者认为构成盗窃罪。理由是盗窃罪犯罪的对象是公私财物，公私财物既可以理解为公私所有的财物，也可理解为公私占有的财物。占有作为所有权的一项权能，可依照法律规定或所有人的意思转移给非所有人，非所有人获得相对独立的占有权。刑法对合法占有进行保护，不管是所有人还是第三人进行非法侵害，都应当受到法律惩罚。 也有论者认为，刑法上的“公共财产”与民法上的“公有财产”不同。“公有财产”与“私有财产”相对，表明财产的归属。而公共财产并非物权法上的概念，而是我国刑法上特有的，按刑法91条的规定，“公共财产”包括国有财产、集体所有的财产和特定的私人财产（即该条第二款规定的私人财产）。只表明财产的控制或占有状态，而不表明其权属（所有权）状态。盗窃罪的法益是所有权。盗窃属于自己所有的财物如被司法机关扣押的摩托车不可能构成盗窃罪，而只可能构成非法处置扣押的财产罪 。而张明楷教授则认为，盗窃罪侵害的法益不应限于所有权，而应包括财产所有权及其他本权（包括他物权及债权，他物权又包括占有权，这是一种合法占有），其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有，当自己所有的财物由他人合法占有时，他人对财物的占有就是财产犯的法益，因此，行为人盗窃他人占有的该财物，当然成立盗窃罪。
笔者认为，侵犯财产罪侵害的对象不应只限于合法财产，其侵害的法益也不应限于财产的所有权，而应包括财产的占有权（合法债权）等在内。如果不作这样的理解，在实践中会产生不少问题。如盗窃违禁品案，由于违禁品本身不属于合法财产，按“合法财产说”就无法进行刑事追究了，显然与《司法解释》、《纪要》和〈〈意见〉〉精神不符。又如盗窃所有权属于自己而被别人（或国家机关）合法占有的摩托车案中，摩托车本身属于合法财产且价值较大，在现行法律没有对这种行为构成其他犯罪作特别规定的情况下，按“所有权说”也无法对这种行为进行刑事追究，然这种行为的社会危害性却也是显而易见的。其次，行为人的盗窃行为没有侵害他人的财物所有权，即使因此使受害人受到了损失，但这种损失不是摩托车本身的损失，而是受害人债权的损失。他人之物（物权）与本人之债权是完全不同的两回事，这种债权损失与盗窃行为之间并不存在刑法上的因果关系（只具有民法或行政法上的因果关系）。第三，如果摩托车所有权人把摩托车盗回后告知了合法占有人（国家机关），则摩托车占有人本身并没有财物的损失，而且是否必然会造成其债权的损失也还不能肯定（即使因此导致摩托车的灭失，但摩托车的所有权人完全有可能仍具有偿债能力）。第四，盗窃罪以数额作为定罪量刑的主要依据，而数额是以被盗财物本身的价值为标准的，显然与上述以债权损失为依据认定的数额是根本不同的。由此看来，侵犯财产罪侵害的对象和法益应理解为“财产”（而不是仅“公私财产”抑或“合法财产”）且包括财产的所有权和占有权，这才符合经济社会发展对法律保护的要求，也符合当前司法工作实际。
三、违章建筑可成为故意毁坏财物行为侵害对象的物权法探析
违章建筑是指未经政府有关部门批准或采用欺骗手段骗取批准，或虽经批准但批准的内容违法而占地所建、扩建或改建的建筑物。
关于违章建筑的归属问题，司法实践中主要有以下几种观点：一是不动产所有权说。《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。因此，房屋所有权的产生以登记为生效要件，未经登记，即不发生物权法律效力。违章建筑未办理物权登记或进行违法登记，因此违章建筑人不能取得建章建筑的所有权。二是动产所有权说。认为作为违章建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不被承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律保护。三是使用权说。认为一般违章建筑人建造房屋后自己都加以使用，而且别人不得侵犯其对违章建筑的占有与使用，所以违章建筑人对违章建筑虽然不能享有所有权，但应该享有使用权。四是占有说。认为建筑人对违章建筑的占有作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人自己可以对建筑物加以一定的占有与一定的使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。上述几种观点都有一定的道理，但都又有失偏颇。第一种观点与物权法第30条规定精神不符。第二种观点缺乏整体性考虑，有回避矛盾之嫌。第三种观点没有回答使用权的产生基础问题。第四种观点似乎符合物权法精神，但也存在不够全面的问题。
物权法第30条规定：因合法建造或者拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。有人据此认为，违章建筑不是合法建造，所以建造人不可能取得违章建筑的物权。但笔者认为，对“合法违造”的理解其实是大有争论余地的问题。如，某人经土地管理部门和城市规划部门批准在某高压电力线路下边红线控制范围内建造了房屋，后被电力管理部门发现并依法责令限期自行拆除。显然，行为人的行为违反了电力管理法律法规，其建筑物迟早应被认定为违章建筑，但在政府电力管理部门发现并告知前，行为人并不一定知道其行为违法，且之前有关部门确已对其批准（尽管有关部门的批准是违法的），那么，行为人在建造过程中的行为是合法建造还是违法建造？如将其认定为违法建造，则有违行政信赖原则，而且，与行政行为的公定力原则不符。按行政法原理，一般的行政行为（除了重大且明显瑕疵的以外）都具有公定力和效力推定力，在国家有关专门机关依照有关规定确认行政行为违法无效以前均被推定有效且有执行力。笔者认为，行为人根据行政许可而为的行为在行政许可被撤销前的行为不应被认定为违法。
对于违章建筑的产权问题，有论者认为，应分为二种情况加以区分。一是对于尚不够没收或者限期拆除或于法应拆未拆或应没收未没收前的建筑物，是一种客观存在，事实上由建筑人管领着，这时限制建筑人享有所有权的只能是私法上的否定性评价。但在私法领域，依私法上法无明文禁止即有效的理念，在私法领域并没有因违章建筑而剥夺建筑人对建筑物享有所有权的法律规定，因此，仅违反公法的建筑物仍会受到私法上的肯定性评价。二是对于既违反公法又违反私法的违章建筑才会受到公法和私法的双重否定性评价。 笔者认为，这个观点是有现实意义的。因为，不管是违禁品，还是违章建筑在客观上都不是无主物，它终该有一个所有权主体。上述二分法理论至少给出了如何认定违章建筑所有权的方法，而且，这种方法在民法理论上也是说得通的。对物权法第30条关于“合法建造”的理解应全面正确而不能死搬硬套（其实物权法这样的规定并不贴切，而应细化）。
退一步讲，即使违章建筑人不享有违章建筑的所有权，但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，是一种事实状态。不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有 ，是一种人对物的控制与支配状态。占有的特征为：占有是一种事实状态，指主体能以自己的意志对物进行实际的控制支配；占有是对物进行事实上的管领，即对物得以控制、使用、收益和处分，并排除他人干涉；占有的客体是物，包括动产与不动产。占有作为一种法律事实，其效力包括：占有人对占有物享有使用权和收益权；排除妨碍请求权等。按物权法理论，占有不仅是对于物为事实上的管领力，而且还是物权（尤其是动产物权）变动的要件与权利存在的外衣。占有的存在，通常均有实质或真实的权利作为其基础。占有的事实与权利相伴者为常态，有占有的事实而无权利系例外。占有人既然有占有的事实，根据占有事实与权利关系的常态，占有人当然也就有占有的权利。根据这种权利存在的盖然性，现代民法设立了权利推定制度。 占有推定的效力：一是占有人在占有物上行使的权利，推定其有合法权利。受推定权利的人就其对标的物的权利免负举证责任。二是权利人推定的效力，不仅占有人自己可以援用，而且第三人也可以援用。三是占有的权利推定，不仅可以适用于对占有人有利益的情形，而且可以适用于对占有人不利益的情形。四是权利的推定，只有消极的效力，占有人不得利用该推定作为其行使权利的证明。占有人不得仅依该推定而请求为所有权登记。
物权法第245条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
综上所述，当违章建筑受到非占有人故意毁坏达到一定损害程度时，行为人的行为可能构成故意毁坏财物罪，这个观点既有刑法上的依据也有物权法上的依据。
曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年12月版，第733页
梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第6页
刘清华、韦丽婧：《财产型犯罪中财物的界定》《广西警官高等专科学校学报》2006年第3期，第52页
参见[日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法》（各论），法曹同人1990年日文版，第116-118页
金凯主编：《侵犯财产罪新论》，知识出版社1988年版，第11页
赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第30—31页
《检察日报》2007年5月22日第一版
潘星丞：，《盗窃他人占有之本人财物的行为应如何定性？》《福建公安高等专科学校学报》2004年第5期，第67—70页
张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000年出版，第604—605页
2002年01月09日，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅发布《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》，规定以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等唯一借款凭证的以抢劫、盗窃、诈骗、抢夺罪论处。
黄建波、鲍相华：《违法建筑之产权归属评析》，2007年5月21人民法院报第6版
王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第795页
参见《德国民法典》第1006条，《法国民法典》第2279条，《瑞士民法典》第930、931条，《日本民法典》第188条和台湾地区“民法”第943条。日本学者对于其民法第188条的法律性质，从来有两说：实体法说和诉讼法说。现在学者多采实体法说。参见[日]川岛武宜编：《注释民法》（7），第46页以次
作者简介：钟伟苗，浙江省诸暨市人民检察院
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