陕西省各级人民法院收取民事诉讼费用的规定（试行）

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略论行政自由裁量权的控制

焦南凡
(武汉科技大学教师,湖北弘盛律师事务所律师)

目录
一、基本认识
１、 本质的认识：（1）涵义；（2）两面性
２、 存在范围的认识：
（1） 公认的行政行为：
（2） 准行政行为
二、立法控制
１、 立法倾向
２、 技术措施
三、司法控制
1. 出发点：合理性原则
2. 具体标准
3. 事实和法律问题
四、行政机关的内部控制
1. 事先说明
2. 合理分工
3. 责任追究
4. 备案制度
5. 选拔与培训制度
6. 遵循“行政判例”的制度努力
五、后记



【英文标题】The control over administrative discretion
【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心，是真正和实质性的行政权力，对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了：对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识；立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制；司法对行政自由裁量权的控制；行政机关的内部控制等。
【关键词】控制/行政/自由裁量权


【正文】
自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一，在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥，影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制，已经是众多前辈瞩目的话语之一，笔者试图对其中的若干问题略抒己见，以求教于方家。
一. 基本认识
认识的加深无疑有助于坚决的行动，本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在，以寻求最佳的控制切入点。
1、本质的认识：
（1） 自由裁量权的涵义
A、什么是自由裁量权？
美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1；王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内2；也有人认为：我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上，行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。
B、自由裁量权的实质
根据沈岿老师的说法，“法学著作中论及自由裁量权，其行使主体多指法官。只是行政国兴起，行政部门更广泛、更深入地执行法律之时，行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4 ，说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注，诚然，自由裁量是现实和研究中共同的法律问题，它“涉及法理学的基本问题，即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5，西周春秋有“议事以制”6，今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是；因此笔者认为，自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣，其实质并不局限于此，它来自人类的天性，源自其趋利避害的本能，作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩，很多人在排队，但组织答辩老师为我们规定答辩顺序，首先是外地同学，其次是女同学，再其次是我们这些本地男同学，这里她很合适地行使了这种自由裁量权，因此大家都没有异议，答辩在良好的秩序中进行。
C、选择、标准与理性
自由裁量权由三个部分组成，即选择、标准与理性。因为有相对模糊的法律标准存在，选择权应运而生，选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程。选择确乎是人类的天性之一，即“自由裁量权就是选择权”10，因此自由裁量有基于自然法则的坚实基础，合乎人的理性发展要求，这是它长期存在和发展的坚实基础；同时，理性的人认识到人的理性的“不确定性”，用各种不同的方式来实现各自的理性，这可能导致自由裁量的失控；而人们永远无法让万事遵循同一个标准，哪怕这个标准是如此的耳熟能详，在有些人心里仍然有相对模糊不清的影子，从而在生发的模糊标准依赖个体的自由选取。这样，自由裁量总是在这三者中生长、冲突和依附。
（2）自由裁量权的两面性
正是因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥，法律应运而生，而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量，是因为行政权力的扩张实在超过人们的想象而使其负面突现，但它的两面性却是不争的事实。
一方面必须承认它存在的必要性。
就人类认识的特性而言，对于事物的分辨和体验，它存在局限性和渐进性，如同“人不可能两次走进同一条河”所慨叹的一样难以把握，对于现存的法律规则，即使规定巨细无遗，认识也有差别所在。

加强对行政执法行为全面监督的实践与思考

行政执法不仅包括具体行政行为，也包括抽象行政行为，具体行政行为与抽象行政行为构成了行政执法行为的基本范畴。《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发[2005]37号，以下简称《若干意见》）所推行的行政执法责任制，仅是对行政执法部门具体行政行为的监督，而对抽象行政行为的监督并未纳入其中。因此，我们认为，贯彻《若干意见》要与贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》（国发［2004］10号，以下简称《纲要》）有机的结合起来，坚持监督具体行政行为与监督抽象行政行为并重，以实现对行政执法行为的全面规范和监督，提高行政执法水平，保证法律、法规、规章的全面、正确的实施，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，确保行政执法有法必依、执法必严、行为规范、文明公正、监督有效。
一、全面规范行政执法行为的实践
为了全面规范行政执法行为，切实做到依法行政，近年来，我市认真研究探索加强对行政执法行为的全面监督的方法和途径，取得了良好的成效。
（一）扎实推行行政执法责任制，规范具体行政行为。
1、不断深化行政执法责任制。推行行政执法责任制，对建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制，防止行政权力的缺失和滥用，保证人民的权力真正为人民谋利益，具有重要的意义。我市紧紧围绕依法治国的方针，在建设法治政府的进程中抓住“依法行政”这一核心内容，认真贯彻落实《纲要》、《若干意见》，把建立和深化完善行政执法责任制作为依法行政的主要“抓手”，在全市大力推行，取得了明显的成效。2003年9月，我市召开全市依法行政工作会议，总结了第一轮（1997年开始）行政执法责任制开展情况，部署了今后五年我市依法行政和推行行政执法责任制工作任务，市长与重新确定的46个行政执法责任制责任单位签订《行政执法责任书》。2004年，《行政许可法》和《纲要》颁布实施，我市各级政府和行政执法部门开展了大规模的宣传和学习活动，按照《行政许可法》的要求清理许可主体、许可事项，按照《纲要》依法界定执法责任、规范执法程序、明确责任追究。2005年、2006年，我市按照《若干意见》的要求和省政府的统一部署，组织对各行政执法部门的行政执法依据进行梳理，并做好行政执法职权的分解、行政执法责任的确定和行政执法责任制配套制度完善的工作。
2、细化完善行政执法程序。公正合理的程序不仅是实体正确的重要保障，而且有利于防止执法者滥用权力，有利于保护当事人的合法权益。目前，我国只有《行政处罚法》、《行政许可法》明确规定了处罚和许可所要经过的程序，而其他行政执法行为的具体程序法律规定的较少，有的甚至还没有给予明确规定，大多原则性强而操作性较差。《若干意见》下发后，我市在原来已规范行政执法程序工作的基础上，本着保障相对人权益、执法为民便民、规范行政行为的要求，统一要求各级政府和行政执法部门在梳理执法依据、分解执法职权、确定执法责任的同时，对每一个执法行为都要制定具体的执法工作程序。各行政执法部门按照要求，根据本部门行政执法特点和具体执法要求，对法定的执法程序制定了相应的细则，采用流程图（表）与文字说明相结合的方式，细化完善每一执法行为的每一个环节、每一项措施，使每一项程序都有严格的标准、具体的操作方式，其中包括文明执法、执法内容、执法依据、执法标准、执法时效、执法纪律及行为相对人运用法律手段保护自己合法权益的投诉渠道，对执法行为的程序评价制约及其回执、行政执法责任追究直至处理等等。同时，各个岗位的执法程序做到了有机衔接。对于有行使行政自由裁量权的部门，在法定的自由裁量幅度内，制定了系统内部自由裁量操作规定，明确条件、标准和有关程序。通过细化完善行政执法程序，使执法环节清晰、执法形式正确、执法时限明确、岗位衔接密切，执法活动流畅，有效地遏制了行政权力寻租现象的滋生。
3、加强行政执法制度建设。为了切实保障和促进行政执法部门依法行政，我市高度重视与依法行政相配套的制度建设。近几年来，市政府先后出台了《杭州市行政执法监督检查暂行规定》、《杭州市行政执法责任制暂行规定》、《杭州市规范性文件备案规定》、《杭州市重大行政处罚决定备案审查规定》、《杭州市行政处罚听证程序实施规定》、《杭州市行政执法错案责任追究办法》、《杭州市审批制度改革若干规定》、《杭州市行政审批责任及其追究办法》、《杭州市政府信息公开规定》、《杭州市实施行政许可工作制度》、《杭州市网上行政许可行政审批行为实时监督办法（试行）》等政府规章、制度，形成了较为严密地规范行政执法行为的制度体系。各行政执法单位内部也狠抓建章立制工作，加强自我监督，不断规范执法行为，确保行政执法的合法、及时、公正、有效。按照《纲要》和《若干意见》的要求，原来我市的《杭州市行政执法责任制暂行规定》、《杭州市行政执法错案责任追究办法》已不适应目前依法行政工作形势的需要，市政府已将这两件政府规章的修订列入了2006年度政府立法项目计划，修订后的《杭州市行政执法责任制规定》将于近期出台施行。
4、严格行政执法责任制评议考核。严格组织行政执法责任制评议考核是落实行政执法责任制的有效措施。自1997年以来，我市每年坚持对行政执法责任制单位进行评议考核。评议考核采取检查为主、汇报为辅、召开座谈会、素质测试、统一标准、量化打分的方式进行。为了确保行政执法责任制工作落实能够与时俱进，我市按照国务院、省政府对依法行政工作的要求，结合加入世贸组织和新的法律法规的实施的实际，针对我市经济和社会发展的具体特点，每年都要修订行政执法责任制评议考核的标准，坚持做到每年的评议考核都能紧跟依法行政的形势的需要，能够跟上我市中心工作实际的需要，有效促进了行政执法单位行政执法水平逐年提高。由于，及时修订评议考核标准，行政执法责任制逐年都被赋予了新的要求、新的内容和新办法，使行政执法责任制更具有发展性、针对性和实践性，其作为依法行政主要“抓手”的作用越来越“凸现”出来。同时，行政执法责任制评议考核坚持“注重实效”的原则，做到“四个结合”：一是把行政执法责任制同执法检查相结合。把实施责任制的情况作为执法检查的一项重要内容，进行综合评分考评，推动了行政执法责任制的有效落实。二是把行政执法责任制同行政执法部门效能建设相结合。通过行政执法责任制的建立，行政执法部门和行政执法人员不断增强依法行政的责任感，提高了依法办事的自觉性行政执法效率。三是把行政执法责任制同行政执法公开相结合起来。实行行政执法公开是增强行政执法透明度的重要措施。各行政执法部门积极地把行政执法责任制的各项具体内容落实到公开的内容之中，建立起投诉电话、投诉信箱、网上投诉，自觉加强自我约束监督和接受群众、舆论的监督。四是把行政执法责任制同政府目标管理考核相结合。市政府目标考核把行政执法责任制作为一项目标纳入考核，将行政执法责任制任务有无完成，有无责任案件的发生，人民群众是否满意，同单位政绩、奖惩等挂起钩来，有效地促进了行政执法责任制落到实处。几年来，通过严格开展行政执法责任制的评议考核制，行政执法行为逐步规范，违法行政行为明显减少。
为了加强对行政执法部门行政执法行为的全面监督，2006年我市在对依法行政工作和推行行政执法责任制严密部署的同时，成立了杭州市依法行政（行政执法责任制）工作评议考核小组，出台了杭州市依法行政工作考核办法，与其配套制定了具体的评分细则，将行政执法责任制、改革行政执法体制、遵守行政执法程序、制定规范性文件等规范行政执法行为的内容列入了依法行政工作的考核，其考核结果在政府工作目标、机关效能建设、满意不满意单位综合评价中得到应用。
（二）实行规范性文件“前置”审查，规范抽象行政行为。
规范性文件是行政机关实施法律法规、履行行政管理职能的一种重要载体和方式，对于政府推动改革、发展经济、维护秩序、服务社会起着重要作用。从源头上保证规范性文件的合法有效，将规范性文件的管理和制定纳入法制化和规范化的轨道势在必行。我市2003年10月1日施行的《杭州市政府规章制定办法》中对政府工作部门制定规范性文件法律审查作出了明确的要求，市政府专门下发了《杭州市部门规范性文件审查办法》文件，对规范性文件的制定作出了有关规定，我们主要基于以下四个方面的考虑：
1、充分发扬科学性和民主性。起草规范性文件，应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行充分调查研究，并对规范性文件所要解决的问题，拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容的科学性、可行性进行充分论证，并对可能产生的消极影响制定预防和补救措施，切实防止制定规范性文件的随意性。拟定的规范性文件与行政相对人切身利益密切和对本地区、本行业建设发展有重大影响的，必须通过座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等多种方式，充分听取有关机关、组织和管理相对人或者专家的意见。对于有关单位和个人提出的意见和建议，起草部门应当认真研究。不予采纳的，应当作出充分说明。建立健全集体讨论制度。即根据民主集中制原则，凡是出台的规范文件必须经过制定部门、审查部门集体讨论决定。通过把握好调查研究、征求意见、集体讨论“三个环节”，彰显出政府在保证规范性文件合法性的同时，追求行政合理性和民主性的意识，体现出现代公共管理型政府的正当行政。
2、充分发挥部门法制工作机构的作用。制定规范性文件，起草部门的法制机构应当就该规范性文件是否进行过科学论证和公开征求意见；有否超越本机关法定的职权范围；是否与相关的规范性文件相协调、衔接；有否对重大分歧意见进行协调等情况进行审核，并出具书面意见。符合规定的，按有关公文办理的规定，报请行政机关审批决定；不符合有关规定的，可以修改，也可以退回起草部门，或者要求起草部门修改、补充材料后再报请审核。未经起草部门的法制机构审核的，一律不得发布。充分发挥部门法制工作机构在制定规范性文件中的作用，可以最低限度地保证规范性文件的合法、合理。
3、变备案审查为前置审查。规范性文件的前置审查是对现行规范性文件备案审查制度的改革。其目的是通过同级政府法制部门的提前介入审查，最大限度地保证国家法制统一、政令畅通，防止规范性文件制定过程中部门之间各行其是、各自为政、违法或变相违法现象的产生。与事后备案审查相比，前置审查可以在规范性文件制定过程中及时发现问题并加以纠正，从而避免违法或不当的规范性文件一旦实施所造成的不良后果。前置审查，前置纠错，实际上是对部门制定规范性文件的权限进行了一定的限制，从理论上来说，我们认为是符合“十六”大提出的“决策、执行、监督”相互分离的大方向的；从实践上来看，前置审查可以解决长期以来困扰规范性文件备案审查工作中存在的“有件不备、有备不审、有错难纠”现象；从政府法制部门的工作来看，规范性文件前置审查的主要内容，与规范性文件备案审查基本一样，即主要审查规范性文件的内容是否合法；是否超越法定职权；是否依规定进行论证和公开征求意见；制定机关的法制机构是否进行了法律审核；文件的文字技术有无重大错误或者有无重大缺陷以妨碍对文件的准确理解等等，但却能使各级政府法制部门的监督工作变得更加主动，更有力度，也更易于被各部门所接受和理解。
4、统一规范性文件发布形式。规范规范性文件，必须统一规范性文件发布形式。对审查合格的规范性文件，由市政府统一在《杭州政报》上发布，作为该规范性文件的正式文本。规范性文件在《杭州政报》上发布后，市政府工作部门还可以以其他方式公布该规范性文件。凡未经市政府法制部门审查和在《杭州政报》上发布，由市政府工作部门自行印发的规范性文件一律无效，并追究其主要负责人的行政责任。统一规范性文件发布形式，体现了行政行为公开、透明的原则。
自实行部门规范性文件“前置”法律审查以来，凡是发现报送审查的规范性文件与现行法律、法规、规章相抵触的，一律不予通过发回修改，对私自发布的规范性文件的行政执法部门，市政府发出行政执法监督通知书，责令其撤消该文件，并在年终行政执法责任制评议考核时作扣分处理。2003年10月以来，共审查规范性文件251件，纠正不当文件12件，没有发生一起因规范性文件制定在主体、依据、程序等方面存在问题而受到相对人质疑的现象。通过加大规范性文件法律审查的力度，及时纠正违法和不当的抽象行政行为，既保证政令的统一，又防止一些部门通过规范性文件随意剥夺行政相对人的合法权利或擅自对行政相对人设定和增加义务、扩大责任，同时有效地避免行政机关因不合法的规范性文件而导致具体行政行为无效或被撤销的被动局面。
二、全面规范行政执法行为的思考
依法行政原则对行政执法的集中要求可以表述为行政执法必须依据法律，也就是说，行政机关的行政行为，尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为，必须有法律依据，必须依据法律作出。自《纲要》颁布实施以来，行政行为的规范取得了较大进展，依法执法的意识和能力得到了空前的提高，为全面推进依法行政打下了良好的基础。但是，我们应该清醒地看到，目前行政执法也存在着一些与依法行政基本要求不相适应的问题，有的问题还比较突出。在作出具体行政行为时，行政机关争管辖、争处罚、越权处罚、重复处罚和扯皮漏罚的现象时有发生；对行政相对人随意检查、重复检查、多头检查、多级检查的现象随处可见；越权执法和行政执法不作为的现象依然存在；受经济利益所驱动而以行政执法权力为本部门、本单位甚至个人谋利益的现象屡禁不止；有法不依、执法不严、违法不纠的现象还比较严重；等等。在作出抽象行政行为，即行政执法部门制定规范性文件时，存在着制定主体、制定程序和规范事项上存在着“三乱”现象；违法设定行政审批事项、行政处罚；违法授权或委托行政管理、随意规定部门职责或擅自扩大部门职权；不合理地设定行政相对人的义务和干预市场主体的独立自主经营权；等等。这些问题的存在严重损害法律的尊严、严重败坏政府在人民群众中的威信。特别需要指出的是，从某种意义上说，规范性文件是政府意志的体现，事关国计民生、人民福祉。行政执法部门发出的规范性行政文件具有行政约束力的，一旦规范性文件本身违法，必然导致具体行政行为的大面积违法。一些部门之所以肆无忌惮地违法行政，往往以规范性文件为后盾。规范性文件违法现象不革除，依法行政就会成为一句空话，维护群众利益更无从谈起。因此，我们认为，在推行行政执法责任制强化对具体行政行为规范监督的同时，还要按照《纲要》关于“提高制度建设”的有关要求加强对行政执法部门抽象行政行为的规范监督，而且“两手都要硬”。只有这样才能真正确保行政执法部门做到依法行政，其意义应该是不言而喻的。
（一）强化对抽象行政行为的监督，维护国家法制的统一。
由于抽象行政行为具有普遍约束力，可以在一定的时间内反复适用，并且是以国家强制力保证其实施的，涉及范围广，作用时间长。如果抽象行政行为违法，对公民、法人和其他组织合法权益造成的侵害，无论在广度上和深度上，都要比一、两个具体行政行为大得多。在依法行政的条件下，规范性文件的合法性是政府具体行政行为的前提。因此，保证规范性文件的合法性，实际成为政府依法行政的基础。按照我国现行法律的规定，相对人对抽象政行为不得提起行政诉讼，从而把法院排除在对抽象行政行为法律监督的主体之外，这一任务主要靠政府自行监督来完成。为了保证宪法和国家法律法规在本行政区域内的遵守和执行，有必要建立健全行政执法部门制定规范性文件事前报送政府法制工作机构“前置”审查制度。重点审查制定规范性文件的主体有无超越权限;规范性文件的目的、精神和内容有无违反法律、行政法规、地方性法规、规章及其他较高效力的法律规范的规定;规范性文件之间对同一事项的规定是否存在交叉和冲突等。如果发现有与国家法律法规以及地方性法规、政府规章相抵触或者不适当的，及时向制定部门提出书面审查意见，由制定机关提出是否修改的意见;如果制定机关不予修改，应当向本级政府提出书面审查意见和予以撤销的建议，由本级政府决定予以撤销，以维护国家法制的统一和权威。
（二）强化对具体行政行为的监督，保证国家法律法规的正确实施。
具体行政行为是国家行政机关及其工作人员在行政管理活动申，依照法律规定的职权或在法律授权的范围内，针对特定的人和事，实施有关该公民、法人或其他组织权利、义务的单方行为，如行政处罚、行政许可、行政强制、行政给付、行政确认、行政裁决、行政征收、登记备案、其他行政行为具体行政行为。行政机关和依法拥有行政执法权的其他组织最经常、最大量的活动，就是实施具体行政行为，与公民、法人和其他组织关系最为密切。因此，按照《纲要》“强化行政程序建设，规范行政执法行为”和《若干意见》强化执法责任的要求，加强对具体行政行为的监督，同样十分重要。
（三）建立依法行政工作考核制度，加强对行政执法行为全面监督。
任何一个现代化管理制度，考核工作这一环节都是不可缺少的组成部分。没有公平、公正、公开的的考核制度，奖惩就失去了依据，激励竞争机制就失去了依托，监督制约就落不到实处，依法行政就会流于形式。实践中通过考核来解决工作中的实际问题比开会要求和发文件部署要“管用”。行政执法责任制评议考核制作为监督行政行为的一项制度，《纲要》给予了明确规定，评议考核的主要内容（行政执法部门和行政执法人员行使行政执法职权和履行法定义务的情况，包括行政执法的主体资格是否符合规定，行政执法行为是否符合执法权限，适用执法依据是否规范，行政执法程序是否合法，行政执法决定的内容是否合法、适当，行政执法决定的行政复议和行政诉讼结果，案卷质量情况等）《若干意见》作了具体规范，评议考核的重点是行政执法部门的执法机构和岗位行政执法人员。但是，行政执法部门的执法机构和岗位行政执法人员在具体的执法活动中，其所作出的具体行政行为与行政执法部门行政决策、规范性文件要求是密不分的，从某种意义上来讲，行政执法部门作出的抽象行政行为直接影响着具体行政行为的作出。作为对抽象行政行为的考核《若干意见》内容要求中并未涉及，《纲要》只是要求建立完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度。因此，我们认为，对行政执法部门仅仅建立行政执法责任制评议考核制度是不够的，有必要上升为依法行政工作考核，建立起依法行政考核制度，强化对行政执法部门行政执法行为的全面监督。根据《若干意见》“各地区、各有关部门要把行政执法评议考核与对行政执法部门的目标考核、岗位责任制考核等结合起来，避免对行政执法活动进行重复评议考核”的要求，将行政执法责任制评议考核列入依法行政考核，考核分值在政府工作目标考核中占有适当比重。依法行政考评制度的建立和实施，是贯彻依法治国的基本方略、大力推进依法行政的一项重要措施，对于规范行政行为，提高行政效率、保障公民权利、促进经济发展和社会进步具有十分重要的意义。通过依法行政考核，可以起到两个作用。一是引起各级领导的重视，推进全市依法行政进程；二是促进各行政执法部门自觉严格规范本部门的抽象行政行为和具体行政行为，确保依法行政的要求落到实处。(杭州市人民政府法制办公室 卞军民)