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民事诉讼法典(民事诉讼法典-第801至900条)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:33:17  浏览:9575   来源:法律资料网
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民事诉讼法典(民事诉讼法典-第801至900条)

澳门


民事诉讼法典


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第八百零一条
在拍卖行进行变卖时之不当情事
一、债权人、被执行人或任何出价者得就拍卖时发生之不当情事提出声明异议。
二、为对声明异议作出裁判,法官得检查或命令检查有关拍卖行之帐目纪录,听取拍卖行之人员陈述,询问所提供之证人及采取其它措施。
三、如出现之不当情事损害出价之最后结果,则撤销有关拍卖,且判处拍卖行之东主退回已收取之金额,但不影响就所引致之损害作出赔偿。
四、如拍卖被撤销,则于另一拍卖行重新拍卖;如无另一拍卖行,则进行司法变卖或以私人磋商之方式变卖。
第四目
变卖非有效之情况
第八百零二条
撤销变卖及对买受人之损害赔偿
一、在变卖后如确认尚存有某些未经考虑之权利或负担,而其超过同类权利所固有之一般限制,又或因与公布内容不符而确认就移转物方面存有错误者,买受人得于执行程序中请求撤销该变卖及请求给予其有权获得之损害赔偿,而《民法典》第八百九十九条之规定,适用于此情况。
二、在听取请求执行之人、被执行人及有利害关系之债权人之陈述,以及审查所提供之证据后,须就上述问题作出裁判,但有关资料不足够者除外;在此情况下,由买受人提起适当之诉讼解决该问题,而该诉讼之被告为债权已透过变卖所得之价金予以清偿或应透过该价金予以清偿之一名或多名债权人。
三、在变卖之所得被提取前,如已提出撤销变卖及给予买受人损害赔偿之请求,则不得未经提供担保而将变卖之所得交付;如由买受人提起适当之诉讼解决有关问题,而该诉讼未于三十日内提起,又或因原告之过失而停止进行逾三个月者,则解除有关担保。
四、本条所指之诉讼依附于执行程序进行,且不论以何种诉讼形式进行,均应向对该执行具管辖权之法院提起。
第八百零三条
变卖不产生效力之情况
一、除上条所指之情况外,仅在下列情况下变卖方不产生效力:
a)已执行之判决被撤销或废止,又或被执行人异议被裁定理由成立,但有关判决仅部分被撤销或废止或该异议仅部分理由成立,而根据所作之裁判,该变卖系可维持者,不在此限;
b)因未传唤被执行人或对其所作之传唤无效,且其未有到庭,而使整个执行程序被撤销者,但不影响第八百一十五条第三款规定之适用;
c)按第一百四十七条之规定变卖被撤销;
d)变卖之物不属于被执行人,且物主已请求返还该物。
二、在变卖之后,如有任何关于优先权之诉讼被裁定理由成立或批准赎回有关财产,则优先权人或赎回人取代买受人之位置,并支付购买该财产之价金及开支。
三、在第一款a项、b项及c项所指之情况下,须于裁判确定时起三十日内请求返还有关财产,并应预先偿还买受人购买该财产之价金及开支;如在所指之期间内未有请求返还,则被执行人仅有权收取变卖之价金。
第八百零四条
申明请求返还之权利之情况下须采取之预防措施
一、在变卖前如第三人透过申明其具有与移转有关之物一事不兼容之权利,请求返还该物,则须作成申明权利之书录;在此情况下,仅当采取第一千零二十二条第一款b项及c项规定之预防措施时,方可将有关动产交予买受人,且仅当提供担保时方可提取变卖之所得。
二、然而,如申明权利之人未在三十日内提起物之返还之诉,或有关诉讼因该人之过失而停止进行逾三个月者,得声请为确保返还有关财产及偿还有关价金而作之担保终止;在前述任一情况下,如有关诉讼被裁定理由成立,则买受人在获返还有关价金前有权留置所买得之物;如有关财产之所有人须支付该价金以便获交付请求返还之物,则其得向有关之责任人取回该价金。
第八百零五条
提起请求返还之诉而事先未有申明权利之情况下须采取之预防措施
对交付动产或提取变卖之所得前提起物之返还之诉而事先未有申明权利之情况,上条之规定,经作出必要配合后适用之。
第五节
赎回
第八百零六条
有权赎回之人
一、被执行人之配偶及直系血亲卑亲属或直系血亲尊亲属有权以作出判给或变卖之价金,赎回已判给或已变卖之财产之全部或部分。
二、有关价金应于赎回时寄存。
第八百零七条
可行使赎回权之时限
赎回权得于下列时刻行使:
a)属司法变卖之情况,于作出将财产判给投标人之批示前;
b)属非司法变卖之情况,于交付财产或签署变卖凭证前。
第八百零八条
赎回优于优先权
一、赎回权优于优先权。
二、然而,如有数名优先权人,且该等人之间曾进行出价竞投之程序,则必须按最高之出价赎回有关财产。
第八百零九条
赋予赎回权之顺序
一、赎回权首先由被执行人之配偶行使,其次为被执行人之直系血亲卑亲属,再后为其直系血亲尊亲属。
二、如有数名直系血亲卑亲属或直系血亲尊亲属同时请求赎回财产,则亲等较近者优于亲等较远者;如属同一亲等,则在各个请求赎回财产之人间进行出价竞投程序,并以出价最高者优先。
三、如声请赎回财产之人未能立即证明婚姻或血亲关系,则给予其合理期间附具有关文件。
第六节
执行之终止及撤销
第八百一十条
执行因自愿支付而终止
一、不论在执行程序之任何时刻,被执行人或其它人均得支付诉讼费用及透过执行予以清偿之债务,使执行终止。
二、欲行使上述权能之人应向办事处口头请求给予凭单,以寄存请求执行之人之债权当中已确切定出之部分或经结算而确定之部分,而该部分须为未以变卖或判给财产之所得偿还者;寄存后,行使上述权能之人须向法官声请就被执行人之所有责任作结算。
三、提出声请并证明已作寄存后,执行程序中止进行,而法官须命令进行所声请之结算。
四、如声请人附具请求执行之人已声明受领之证明文件或免除债务或放弃执行之证明文件,又或附具会引致执行终止之其它凭证,则无须预先寄存,而法官须立即命令中止执行程序及就被执行人之责任作结算。
第八百一十一条
对被执行人责任之结算
一、如有关声请系于变卖或判给财产前提出,则仅结算有关之诉讼费用及请求执行之人之债权尚未清偿之部分。
二、如财产已变卖或判给,则作出结算时须包括其它债权人要求清偿之债权,以便该等债权按受偿顺位及在变卖或判给之所得能足以偿付之范围内获得清偿,但声请人出具显示该等债权中之任一债权已消灭之凭证者除外;在此情况下,作出结算时不包括该债权;如被要求清偿之债权须予结算且仍未订定受偿顺位,则执行程序仅为审查该等债权及订定其受偿顺位而继续进行,且在其后方作出结算。
三、须就该结算通知请求执行之人、有利害关系之债权人及被执行人;如声请人非为前述之任一人,亦须对其作出通知。
四、声请人须寄存所结算出之余额,否则判处其缴纳所引致之诉讼费用,且执行继续进行;如声请人不预先寄存经扣除其后所作之变卖或判给之所得,并扣除以文件证明已消灭之债权后所结算出之金额,则不得再行中止执行;预先寄存作出后,须命令对增加之部分进行新结算,为此按以上各款之规定为之。
五、如系由第三人作出有关支付,则该人仅当证明其系按实体法取得请求执行之人之权利时,方可在该等权利代位。
第八百一十二条
请求执行之人舍弃
一、如请求执行之人舍弃有关执行程序,则该程序终止;然而,如已就有关财产之所得订定其它债权人之受偿顺位,而该等财产已变卖或判给者,则须向该等债权人清偿其在该等所得中所占之部分。
二、如有被执行人之异议正处待决,则舍弃执行程序须取得提出异议之人之同意。
第八百一十三条
执行之终止
一、按第八百一十一条之规定寄存所结算出之金额后,又或在上条所指情况下或证明透过执行予以清偿之债务经强制支付而已获清偿之情况下,于缴纳有关诉讼费用后,即裁定执行程序终止。
二、须将裁定执行程序终止之判决通知被执行人、请求执行之人,以及所提出之清偿债权要求已获初端接纳之其它债权人。
第八百一十四条
重新进行已终止之执行程序
一、如有关之执行名义涉及相继之单一给付,则执行程序之终止并不妨碍在同一程序中为支付在程序终止后到期之给付而重新进行执行之诉。
二、如要求清偿债权之人之债权为可要求履行者,且已获初端接纳透过已查封但未变卖或判给之财产之所得清偿该债权者,则该债权人得于宣告执行程序终止之判决确定前声请继续执行,以审查其债权、订定其债权之受偿顺位以及清偿其债权。
三、上述声请使执行程序继续进行,但仅涉及声请人所援引设有物之担保之财产,且声请人具请求执行之人之身分。
四、无须重新再作传唤,且可利用就继续执行之财产已进行之所有程序,但须就上述之声请通知其它债权人及被执行人。
第八百一十五条
因未传唤被执行人或对其之传唤无效而撤销执行程序
一、如执行程序在被执行人不到庭之情况下进行,而其应被传唤但未被传唤,又或有理由宣告传唤无效者,则被执行人得于执行程序之任何时刻声请撤销该执行程序。
二、执行之所有程序中止后立即审理有关声明异议,如裁定该声明异议理由成立,则撤销已在执行程序中作出之所有行为。
三、即使执行程序已完结,亦得提出声明异议;然而,如自变卖时起已经过产生取得时效所需之时间,则在请求执行之人出于故意或恶意之情况下,被执行人仅有权就所遭受之损失要求请求执行之人作出损害赔偿,但该权利之时效必须仍未完成。
第七节
平常上诉
第八百一十六条
审理结算标的或异议标的之判决又或审定债权及订定其受偿顺位之判决
一、就下列判决向中级法院所提起之平常上诉不具中止效力:
a)审理结算标的之判决;
b)审理被执行人异议之标的之判决,但提出异议之人提供担保以阻止执行程序继续进行者除外;
c)审定要求清偿之债权及订定其受偿顺位之判决。
二、对审理被执行人异议之标的之判决向中级法院提起之平常上诉,又或对审定要求清偿之债权及订定其受偿顺位之判决向中级法院提起之平常上诉,连同以附文方式进行之被执行人异议程序或审定债权及订定其受偿顺位程序之卷宗上呈;因上诉仅具移审效力,故上述以附文方式作成之卷宗须与主诉讼之卷宗分开,并附同某些载于主诉讼卷宗内、对上诉属必需之文书之证明;在主诉讼之卷宗内留有上诉所针对之判决之证明。
第八百一十七条
其它裁判
一、对非为上条所规定之裁判向中级法院所提起之平常上诉,按下列制度处理:
a)在结算进行期间提起之上诉仅于最后与对裁定该结算之判决提起之上诉一同上呈;
b)对以附文方式进行之被执行人异议程序进行期间以及审定债权及订定其受偿顺位程序进行期间所作之裁判提起之上诉,按第六百条及随后数条之规定处理;
c)其余上诉于两个不同时刻一同上呈:在进行查封前提起之上诉,包括对查封可能提出之反对之审理,于查封终结后一同上呈;在进行查封后提起之上诉,于判给、变卖或赎回财产之程序终结后一同上呈。
二、然而,如对审理被执行人之异议或订定债权之受偿顺位之判决向中级法院提起平常上诉,且该上诉具中止效力者,又或对审理结算之判决向中级法院提起平常上诉者,则凡属第一款c项所述且系对在该等判决前作出之批示提起之上诉,须与该等平常上诉一同上呈。
第二章
简易程序
第八百一十八条
指定予以查封之财产
仅请求执行之人具有指定予以查封之财产之权利,而其须于执行之最初声请中指定该等财产,但不影响第七百二十二条规定之适用。
第八百一十九条
查封之命令
命令查封及进行查封时无须传唤被执行人,但不影响对可引致请求执行之最初声请被初端驳回或对该声请须作补正之问题进行审理。
第八百二十条
对被执行人之通知、对执行之异议及对查封之反对
一、作出查封后,须同时将下列事宜通知被执行人:
a)请求执行之最初声请已提交;
b)命令查封之批示;
c)查封之进行。
二、作出通知时须告知被执行人得于十日期间内提出被执行人异议或对查封提出反对,亦得声请以其它具足够价值之财产代替被查封之财产。
三、对以上两款所指之通知,适用关于进行传唤之规定;对未作通知或通知无效之情况,适用经作出必要配合之第八百一十五条之规定。
四、对执行提出异议后,如被执行人亦欲对查封提出反对,则该反对与异议一并处理。
第三编
交付一定物之执行
第八百二十一条
对被执行人之传唤
一、在进行为交付一定物之执行程序时,须传唤被执行人于二十日期间内交付该物。
二、如执行系以判决作为依据,则适用经作出必要配合之第八百一十八条及随后数条之规定。
第八百二十二条
被执行人异议之依据及效果
一、被执行人得以第六百九十七条至第六百九十九条中适用之部分所规定之依据,对执行提出异议;除此之外,亦得以其有权取回改善费用为依据对执行提出异议。
二、如请求执行之人就以取回改善费用之名义所请求给予之金额提供担保,则异议获接纳并不妨碍执行程序之进行。
三、如执行系以判决为依据,而被执行人未适时就改善费用行使其权利者,则以取回改善费用为依据提出之异议不予接纳。
第八百二十三条
透过司法程序作出物之交付
一、如被执行人不作出交付,则交付透过司法程序为之,并为此采取搜索及其它必需之措施;关于进行查封之规定,经作出必要配合后,适用于透过司法程序作出物之交付之情况。
二、如属须透过计算、量重或量度予以确定之动产,则司法人员于其本人在场下命令进行该等必要之工作,并将适当之数量交付请求执行之人。
三、如属不动产,则司法人员将该不动产之占有权交付请求执行之人,并将倘有之有关文件或钥匙交予请求执行之人,以及就请求执行之人对该不动产拥有权利一事通知被执行人、承租人及任何持有人。
四、如属与其它利害关系人共有之物,则透过司法程序将请求执行之人在占有权方面对该物所占之份额交予该人。
五、如执行程序旨在终结不动产之租赁,则第九百三十五条第二款及第三款、第九百三十六条以及第九百三十七条之规定,经作出必要配合后,适用于房地产之交付。
六、交付有关之物后,如命令作出交付之裁判被废止,又或由于其它原因,先前之占有人恢复其对该物之权利者,则利害关系人得声请发出命令状,以便其获返还该物。
第八百二十四条
执行之转换
一、如未能寻获应收取之物,则请求执行之人得于同一执行程序中依据第六百八十九条及随后数条之规定,对该物之价值及因不获交付该物所引致之损失作出结算,为此须作出第六百九十条第二款所指之传唤,以代替通知。
二、作出结算后,经请求执行之人作出指定,立即查封为支付所计得之金额而必需之财产,其后按第七百五十五条及随后数条之规定处理。
第八百二十五条
平常上诉之上呈
第八百一十七条所指但不属该条第一款a项及b项之平常上诉,经透过司法程序作出物之交付,最后方予以上呈,但须按上条规定处理因而应遵守就一定金额之执行所规定之制度者除外。
第四编
作出事实之执行
第八百二十六条
对被执行人之传唤
一、如某人有义务于一定期间内作出一事实而其未有作出,而该事实可由他人代为作出者,则债权人得声请由他人作出该事实,以及其有权获得之因迟延给付而生之损害赔偿,又或声请给予因无作出该事实而遭受损失之赔偿及获支付基于或有之强迫性金钱处罚而应得之金额。
二、须传唤债务人以便其于二十日内以异议方式提出反对;对于以于第一审之辩论终结后已履行作出事实之义务作为异议之依据,得以任何方法证明,即使执行以判决为依据亦然。
三、接纳异议产生第七百零一条及第七百零二条所指之效果。
第八百二十七条
执行之转换
提出反对之期间届满后,又或所提出之异议使执行程序中止进行,而异议被裁定理由不成立时,如请求执行之人欲就所遭受之损失请求赔偿,则按第八百二十四条之规定处理。
第八百二十八条
评估作出事实所需之费用及取得所计得之金额
一、如请求执行之人选择由他人作出有关事实,则其应声请指定鉴定人,以评估作出该事实之费用。
二、作出评估后,经请求执行之人作出指定,立即查封为取得所定出之金额及有关诉讼费用之金额而必需之财产,查封后按第七百五十五条及随后数条之规定处理。
第八百二十九条
请求执行之人作出事实
一、即使在上条规定之评估或执行终结前,请求执行之人或在其领导及监督下之第三人亦得作出有关事实,但有义务向负责执行之法院提供帐目;经请求后,对因迟延给付而生之损害赔偿金额之结算与提交帐目之程序一同进行。
二、对帐目提出反驳时,被执行人得指出请求执行之人作出超过其应作之事实,亦得在上款后半部分所指情况下,就迟延给付而生之损害赔偿金额之结算提出争执。
第八百三十条
向请求执行之人清偿已核算之债权
一、帐目经核准后,以第八百二十八条所指执行之所得清偿请求执行之人之债权。
二、如执行之所得不足以全数清偿,则继续按该条之规定处理,以支付所余部分。
第八百三十一条
未能取得经评估所定出之费用时请求执行之人之权利
如被执行人之所有财产已尽索而仍未能取得经评估所定出之款项,则请求执行之人在有关事实仍未开始作出时得舍弃作出该事实,并声请提取尽索所得之款项。
第八百三十二条
订定作出事实之期间
一、如执行名义中未有订定作出事实之期间,则请求执行之人指出其认为足够之期间,并声请传唤债务人于二十日内,就该期间表明其意见,其后透过司法程序订定该期间。
二、如被执行人有理由反对执行,应立即提出异议,并在异议中就上述期间之订定表明其意见。
第八百三十三条
订定期间及继后之步骤
一、作出事实之期间由法官订定,而法官须为此采取必需之措施。
二、如债务人不于所定期间内作出给付,则按第八百二十六条至第八百三十一条之规定处理,但第八百二十六条所指之传唤须以通知代替,且被执行人仅可于其后二十日内提出异议,该异议须以请求他人作出事实属违法为依据,或以上条所指传唤后出现之任何事实为依据,而按第六百九十七条至第六百九十九条之规定,该等事实系构成提出反对之正当理由。
第八百三十四条
不履行作出消极事实之债
一、如债务人之债务为不作出某事实,而其不履行该债务,则债权人视乎情况而定,得声请透过鉴定证明该债务未履行,声请法院命令销毁或有之工作物,就请求执行之人所遭受之损失向其作出损害赔偿,以及获支付基于或有之强迫性金钱处罚而应得之金额。
二、须传唤被执行人,而其得于二十日期间内以异议之方式,依据第六百九十七条及随后数条之规定提出反对;对请求销毁工作物之异议,其依据得为销毁工作物对被执行人所引致之损失远高于请求执行之人所遭受之损失。
三、如鉴定人认为有关债务未获履行,而债权人声请销毁工作物,则鉴定人应立即指出销毁工作物可能需要之费用金额。
四、如提出异议之依据为销毁工作物对被执行人所引致之损失远高于有关工作物对请求执行之人所造成之损失,则所提出之异议使执行程序于鉴定后中止进行,即使提出异议之人无提供担保亦然。
第八百三十五条
继后之步骤
一、如法官确认有关之债未获履行,则命令销毁有关工作物,而费用由被执行人支付,并命令对请求执行之人作出损害赔偿;如无须销毁工作物,则仅须订定损害赔偿之金额。
二、其后,按经作出必要配合之第八百二十七条至第八百三十一条之规定处理。
第八百三十六条
平常上诉之上呈
对于第八百一十七条所指但不属该条第一款a项及b项之平常上诉,按下列规定处理:
a)在第八百二十七条所指之情况下,该等上诉按第八百一十七条所定之制度上呈;
b)对第八百二十八条所指执行阶段内提起之上诉,亦适用同样制度;
c)在第八百二十九条所指之情况下,于提交帐目之诉讼程序中提起之上诉,与对核准该等帐目之裁判提起之上诉一同上呈;
d)在第八百三十四条及第八百三十五条所指之情况下,该等上诉与对裁定债务未获履行之批示提起之上诉一同上呈。
第五卷
特别程序
第一编
推定死亡之宣告
第八百三十七条
起诉状——传唤
一、欲声请宣告推定失踪人死亡之人,须提出作出该宣告所依据之事实以及赋予该声请人利害关系人身分之事实,并指出下列之人以便对其作传唤:
a)失踪人;
b)失踪人财产之持有人,其法定代理人,以及无指定保佐人时失踪人之受权人;
c)失踪人之保佐人;
d)确定之利害关系人。
二、须对失踪人作公示传唤,公示期间为三个月,而在该期间内,诉讼程序按步骤进行,但该期间终结前不得作出判决。
三、亦须传唤不确定之利害关系人;如检察院非为声请人,则亦对其作传唤。
四、如已声请保佐且其已获批准,则宣告推定死亡之诉讼程序附属于保佐之程序。
第八百三十八条
继后之诉辩书状
一、获传唤之人得于三十日期间内提出答辩。
二、如有提出任何抗辩,则原告得自获通知或视作获通知被传唤之人作出答辩之日起十五日内就抗辩之事宜作出反驳。
三、提交诉辩书状时须同时提出证据或声请采取证明措施。
第八百三十九条
提交诉辩书状阶段后之步骤
一、提交诉辩书状之阶段结束后,又或以本人传唤方式获传唤之人及不确定之利害关系人可作出答辩之期间届满后,须调查有关证据及搜集必需之资料。
二、失踪人之传唤期间届满后,须作出判决。
第八百四十条
判决之公开
一、推定死亡之宣告仅在公布推定死亡之宣告满两个月后方产生效力,而该公布须依据第一百九十七条第一款之规定以告示及公告为之。
二、亦须张贴一份告示于失踪人在澳门之最后居所之有关市政厅大楼内。
三、第一百九十五条第三款之规定适用于告示及公告中所载之失踪人姓名。
第八百四十一条
失踪人遗嘱之审理
一、上条第一款所指之期间届满后,须就失踪人有否立下遗嘱一事要求有权限之实体提供数据。
二、如有遗嘱,而其为公证遗嘱,则要求提供该遗嘱之证明,如属密封遗嘱,则命令将之启封,为此须采取措施以便该遗嘱与命令启封之批示之证明一同交予有权限之实体;密封遗嘱启封及登记后,须将有关证明附入卷宗。
三、如透过遗嘱证明原告不具有请求宣告推定死亡之正当性,则有关诉讼仅在任何利害关系人声请时方继续进行。
第八百四十二条
财产之交付
一、为交付失踪人之财产,须在检察院参与下及指定待分割财产管理人后,按财产清册程序之步骤处理。
二、为进行财产清册程序,须传唤《民法典》第一百条第一款所指之人,以便其参与该程序。
三、传唤后二十日内,任何获传唤之人得就载于卷宗之失踪日期或最后音讯日提出反对,并指出其认为正确之日期;如有反对,则视乎有关之利益值,按通常诉讼程序或简易诉讼程序处理,为此须通知其余之利害关系人,以便其提出反驳。
四、不论有否进行财产之分割,凡认为有权获交付财产之人,均得声请立即获交付有关财产。
第八百四十三条
出现新利害关系人
一、应继承人或利害关系人之声请,得在同一程序中变更已作出之财产分割及交付,只要该继承人或利害关系人证明按照失踪人之最后音讯日,已受领财产之人中某人不应参与分割财产或受领财产,又或其应与该等人共同继承;须通知已受领财产之人作出答复。
二、作出声请及答复时,须同时提出有关证据。
三、如无作出答复,则命令作出订正,并按订正交付有关财产;如有反对,则对所需之证据进行调查后,就有关问题作出裁判,但有关证据调查工作属复杂者除外;在此情况下,须让利害关系人透过普通诉讼程序解决该问题。
第八百四十四条
失踪人仍生存之消息
如有失踪人仍生存及现居处之消息,而该消息系有根据者,则通知失踪人其财产已交付予其继承人及其余因其死亡而受益之人。
第八百四十五条
失踪人返回
一、如失踪人返回或有失踪人之音讯,且其请求归还财产者,则应于作出有关交付之程序中提出声请,请求向有关财产之拥有人或占有人作出通知,以便其于十五日内返还有关财产或否定声请人之身分。
二、如声请人之身分未被否定,则立即交付有关财产。
三、如声请人之身分被否定,则声请人须于三十日期间内证明其身分;被通知之人得于十五日期间内作出反驳;经采取在诉辩书状中声请之证明措施及采取其它必需措施后,须作出裁判。
四、失踪人有权取得转让有关财产所得之价金,而该价金须于交付该等财产之程序中,按第六百九十条及随后数条之规定结算。
第二编
禁治产及准禁治产
第八百四十六条
起诉状
在声请宣告某人禁治产或准禁治产之诉讼之起诉状内,原告应说明能显示出应禁治产之人或应准禁治产之人无行为能力及无行为能力之程度之事实,并依照法律之准则指出应为亲属会议成员之人及应行使监护权或成为保佐人之人。
第八百四十七条
诉讼之公开
一、如起诉状具条件继续获处理,则法官命令依据第一百九十七条第一款之规定张贴告示及刊登公告,而告示及公告中须载明被声请人之姓名及诉讼之标的。
二、如被声请人之居所在澳门,亦须张贴一份告示于其居所之有关市政厅大楼内。
三、第一百九十五条第三款之规定适用于告示及公告中所载之被声请人姓名。
第八百四十八条
传唤
一、须传唤被声请人以便其于三十日期间内答辩。
二、不得以邮递方式传唤,但诉讼系以应准禁治产之人出现挥霍情况为依据者除外。
第八百四十九条
被声请人之代理
一、如因被声请人不能接收传唤,以致未能对其作出传唤,又或虽已按规则向被声请人作传唤,但其未于答辩之期间内委托诉讼代理人者,则向可能被指定为监护人或保佐人,但非为声请人之人作出传唤,以便其以特别保佐人身分作答辩;如无答辩,则适用第四十九条之规定。
二、如被声请人或其特别保佐人委托诉讼代理人,而检察院非为声请人,则检察院可辅助参加有关诉讼程序。
第八百五十条
诉辩书状
如有答辩,则继续提交在通常宣告诉讼程序中容许提交之其它诉辩书状。
第八百五十一条
初步证据
如属禁治产之诉或非以挥霍为依据之准禁治产之诉,不论有否提出答辩,于提交诉辩书状之阶段结束后,均须对被声请人进行讯问,并实行鉴定。
第八百五十二条
讯问
讯问旨在查明被声请人是否无行为能力及无行为能力之程度,并于原告、被声请人之代理人及指定之鉴定人在场下由法官进行,而任何在场之人得建议发问某些问题。
第八百五十三条
鉴定
一、讯问后,尽可能立即对被声请人进行检查;如可立即作出肯定之判断,则经口述将鉴定之结论作成纪录;如未能立即作出肯定之判断,则定出提交报告之期间。
二、在指定之期间内,鉴定人得继续在适当地方进行检查,亦得采取必需之措施。
三、如认为有需要宣告禁治产或准禁治产,则在鉴定报告中应尽可能明确指出被声请人患有何种疾病、其无行为能力之程度、开始无行为能力之可能日期,以及建议之治疗方法。
四、在该诉讼阶段不得再作第二次检查,但鉴定人之间未能就被声请人无行为能力之情况达致肯定之结论时,须听取原告之意见,而其得促成在专门机构进行检查,但须负责支付有关之开支;为进行上述检查,得许可将被声请人送入该机构一段必需之时间,但该期间不得超过一个月。
第八百五十四条
讯问及鉴定后之步骤
一、如对被声请人进行之讯问或检查能提供足够之数据,且无人就有关诉讼提出答辩,则法官得立即作出禁治产或准禁治产之宣告。
二、在其它情况下,继续进行通常宣告诉讼程序中后于提交诉辩书状阶段之步骤;如在调查阶段命令对被声请人再进行检查,则适用关于第一次鉴定之规定。
第八百五十五条
临时措施
一、在诉讼程序之任何时刻,法官得依职权,或应原告或应被声请人之代理人之声请,在同一程序中,按《民法典》第一百二十五条第二款及第一百三十九条之规定宣告临时禁治产或准禁治产。
二、对宣告临时禁治产或准禁治产之裁判得提起平常上诉;该上诉立即分开上呈,但不具中止效力。
第八百五十六条
判决之内容
一、不论请求宣告禁治产或准禁治产,宣告确定性或临时性禁治产或准禁治产之判决须尽可能定出开始无行为能力之日期,亦须确认或指定监护人及监护监督人或保佐人,以及在有需要时确认或指定保佐监督人;如应听取亲属会议之意见,则召集该会议。
二、如属准禁治产之情况,则判决内须详细列明应经保佐人许可或应由保佐人作出之行为。
三、如在平常上诉中宣告禁治产或准禁治产,则下送有关卷宗后,在第一审法院指定监护人及监护监督人或保佐人及保佐监督人。
四、对事实事宜作裁判时,法官应考虑所有已获证明之事实,即使该等事实非由当事人陈述者亦然。
第八百五十七条
平常上诉
就判决或上级法院之合议庭裁判所提起之平常上诉不具中止效力。
第八百五十八条
判决确定后之步骤
一、判决确定后,按下列规定处理:
a)如宣告禁治产或按《民法典》第一百三十七条之规定宣告准禁治产者,则在同一卷宗内列明禁治产人或准禁治产人之财产;
b)如无宣告禁治产,亦无宣告准禁治产,则在曾公示提起有关诉讼之地方张贴告示,以及在曾公示提起有关诉讼之报章上刊登公告,让人知悉该事。
二、监护人或保佐人得在判决确定后,声请按民法之规定撤销被声请人自刊登第八百四十七条所指公告起所作之行为;将声请以附文方式并入卷宗后,须传唤有直接利害关系之人,并按简易宣告诉讼程序处理。
第八百五十九条
被声请人死亡后诉讼继续进行
一、如被声请人在诉讼进行期间死亡,但其系于被讯问及检查后死亡者,原告得请求继续进行诉讼,以便证实指称无行为能力之情况是否存在,以及于何日开始无行为能力。
二、在上述情况下,无须进行确认死者继承人资格之程序,仅针对在诉讼中代理死者之人继续进行有关诉讼。
第八百六十条
禁治产或准禁治产之终止
一、请求终止禁治产或准禁治产之声请,须透过并附于宣告禁治产或准禁治产之诉讼程序卷宗之附文方式提出。
二、该声请附入卷宗后,须按经作出必要配合之第八百四十七条及随后数条之规定处理,并通知检察院、在禁治产或准禁治产诉讼中之原告及被指定代理禁治产人或准禁治产人之人,以便提出反对。
三、基于有关之无行为能力人所出现之新情况,得以准禁治产代替禁治产,或以禁治产代替准禁治产。
第三编
关于文件及卷宗之程序
第一章
文件
第一节
债权证券之撤销
第八百六十一条
起诉状
欲撤销已灭失或失去之债权证券之人,应提交该证券之副本或指出该证券之主要资料,以及说明撤销该证券所具有之利益及如何灭失或失去,并实时提供所具备之证据。
第八百六十二条
证券之临时撤销
一、原告就撤销证券所具有之利益以及证券已灭失或失去一事经证实后,法院宣告临时撤销该证券。
二、须将宣告临时撤销该证券之裁判通知证券发出人;如应推定该证券在澳门灭失或失去,则亦须以摘录之方式在澳门报章中最多人阅读之其中一份中文报章及一份葡文报章上刊登该裁判。
三、作出上款所指刊登时,应指出对于认别该证券属必需之资料,并定出期间以便任何可能持有该证券之人将之提交及作出答辩;如无人提交或答辩,则确定撤销有关证券。
四、上款所指之期间为三个月,自刊登裁判时起算,但下列情况除外:
a)证券之到期日后于裁判之刊登时,期间自到期日起算;
b)于灭失或失去后发出之第一组息票、定期金票或股息票之到期日后于裁判之刊登时,期间自到期日起算。
第八百六十三条
答辩
一、仅当证券持有人将证券交予法院时,答辩方予以接纳。
二、须就提交答辩一事通知原告及债务人。
第八百六十四条
临时撤销证券后原告之权利
一、临时撤销证券之裁判作出后,原告得作出保全其权利之行为;如证券已到期或属见票即付者,亦得在提供担保后要求支付该证券,或要求提存应付之金额。
二、如须具因拒绝承兑或付款而作成之拒绝证书方可请求支付者,则行使追索权须具该拒绝证书,即使记载有“免作拒绝证书”之条款亦然。
三、如属无记名股票,原告得经法院许可行使股票所生之权利,只要该等股票非由第三人提交。
四、如给予上款所指之许可,法院得命令原告提供担保,以保障或有之证券善意取得人;如有关证券被确定撤销,又或由于其它原因有关证券所生之权利已消灭,原告得提取所作之担保。
第八百六十五条
确定撤销
一、如有关诉讼之理由成立,则证券确定撤销,但不影响证券持有人可针对原告行使之权利。
二、原告得以宣告有关证券已被确定撤销之裁判之副本为依据要求付款,而该副本须具公文书效力。
三、如已发出息票、定期金票或股息票,则原告除须提交上款所指之副本外,亦须提交于第八百六十二条第四款b项所指期间届满后由有权限实体发出之证明,证实在推定灭失或失去债权证券之日后,有关证券并未被提示以发出新之息票、定期金票或股息票,以及证实新之息票、定期金票或股息票未有交予原告以外之另一人者,方得要求支付。
第八百六十六条
裁判已确定之案件
一、如就撤销提出反对,又或无提出反对,但裁定原告之请求理由成立者,则有关裁判按一般规定构成裁判已确定之案件。
二、如无提出反对,但裁定原告之主张理由不成立者,则适用第一千二百零九条之规定。
第二节
文件之再造
第八百六十七条
为再造已灭失之文件之起诉状及传唤
一、如非属债权证券之文件已灭失而欲再造者,则应描述该证券,以及说明重新获得该文件所具有之利益及该文件如何灭失,并实时提供所具备之证据。
二、起诉状未被驳回时,须传唤确定之利害关系人举行会议,尤其须传唤发出该文件之人及在该文件中负有债务之人;如有不确定之利害关系人,亦须传唤之。
第八百六十八条
达成协议时须进行之步骤
一、利害关系人会议由法官主持。
二、如出席会议之所有利害关系人就有关文件之再造达成协议,则以口头命令再造,并于笔录中载明该文件之基本要件及所作之裁判。
三、裁判确定后,原告得声请通知发出文件之人或负有债务之人于所定之期间内向原告交付新文件;如不交付,则以笔录之证明作为有关文件。
第八百六十九条
意见分歧时须进行之步骤
一、如就再造未能达成协议,则不同意再造之利害关系人应于二十日期间内提出答辩,并视乎有关利益值而定,按通常宣告诉讼程序或简易宣告诉讼程序中后于答辩之步骤处理。
二、如无提出答辩,则法官命令按起诉状再造有关文件,且在判决确定后适用上条第二款之规定,并以起诉状及判决之证明代替笔录之证明。
第八百七十条
对再造失去之文件适用之规则
以上数条规定之诉讼程序适用于失去之文件之再造,但须作下列之变更:
a)如失去文件一事可推定于澳门发生,则以两种正式语文刊登通告,而通告须在澳门报章中最多人阅读之其中一份中文报章及一份葡文报章上刊登,在通告中须指出有关文件之认别资料,并请任何持有该文件之人于指定之会议日期前提交该文件;
b)如文件于会议进行期间或之前出现,只要各利害关系人同意,则立即将文件交予原告,而程序就此终结;
c)如文件于会议后,但在命令再造文件之判决确定前出现,则立即召集利害关系人再进行会议,以便就将文件交付原告一事作决定,并终结有关诉讼程序;
d)如文件于作出判决时仍未出现,则在命令再造文件之判决中宣告已失去之文件无效,而法官应命令透过最合适之方法公开有关判决,但不影响持有该文件之人可针对原告行使之权利。
第二章
卷宗之再造
第八百七十一条
起诉状
如在法院进行之某一诉讼程序之卷宗已灭失或失去,则任一当事人得向审理该案件之法院声请再造该卷宗,为此须声明有关诉讼程序当时所处之阶段,以及提供能有助重造有关卷宗之说明,并应实时提供所具备之证据。
第八百七十二条
利害关系人会议
一、如起诉状未被初端驳回,法官应命令将所有在办事处存盘或登记之有关资料附入卷宗,并应听取曾参与有关诉讼程序之司法官及司法人员之意见。
二、随后,法官指定利害关系人进行会议之日期,并传唤参与先前诉讼程序之其它当事人到场及提交其持有与已灭失或失去之卷宗有关之所有文件。
三、会议笔录中载有为各当事人所同意且与具完全证明力之文件无抵触之事项之部分,取代在再造之卷宗内相应之部分。
第八百七十三条
意见分歧时须进行之步骤
如有关卷宗未能透过各当事人间达成协议而完全重造,任何被传唤之人得于十日期间内,就再造卷宗之请求提出答辩或说明就未能达成协议再造之行为其所持之立场,并实时提供所有证据。
第八百七十四条
判决
经调查证据及采取必需之措施后,须作出判决;判决中尽可能准确订明有关诉讼程序在当时所处之阶段,以及在会议中或按调查所得之证据就有关程序步骤已再造或应再造之文件。
第八百七十五条
诉辩书状、裁判及证据之再造
一、如有需要再造诉辩书状,但无复本或其它可证明该等诉辩书状之文件者,则当事人得再次提交诉辩书状。
二、如已作出之裁判系不可能重造者,则法官重新作出裁判。
三、如再造之行为包含证据之调查,则只要有可能,应重新调查有关证据;如不可能重新调查有关证据,则以其它证据代替之。
第八百七十六条
原卷宗之出现
一、如出现原卷宗,则继续进行该卷宗所属诉讼程序之继后步骤,而再造之卷宗以附文之方式附于原卷宗。
二、对于再造之卷宗仅利用原卷宗内所载之最后一个步骤之继后部分。
第八百七十七条
支付费用之责任
再造卷宗之费用由导致卷宗灭失或失去之人负担。
第八百七十八条
在上级法院之再造
一、如所灭失或失去之卷宗为正在上级法院待决之诉讼程序之卷宗,则有关再造之声请应向该法院之院长提出,并由裁判书制作人履行法官之职务,但不影响第六百二十条第一款规定之适用;如有需要作出合议庭裁判以取代原诉讼程序中所作之某一合议庭裁判,则助审法官亦须参与。
二、如卷宗未能在利害关系人之会议完结时完全重造,且有需要就第一审中已进行之程序步骤再造有关文件者,则为此须将卷宗下送予曾审理原诉讼程序之法院。
第四编
提交帐目
第一章
一般帐目
第八百七十九条
诉讼之标的
提交帐目之诉得由有权要求提交帐目之人提起,或由有义务提交帐目之人提起,而该诉讼之标的为查明及通过由管理他人财产之人所取得之收入及所作之支出,以及在有需要时判处其支付所计得之结余。
第八百八十条
应请求而提交帐目——传唤
一、欲要求提交帐目之人得声请传唤被告,以便其在三十日期间内提交帐目或就提出帐目之义务作出反驳,被告不提交帐目或不作反驳时,不得就原告提交之帐目作出反驳;有关证据须与诉辩书状一同提供。
二、如被告不欲就提交帐目之义务作出反驳,得请求给予一较长之期间以提交有关帐目,并说明需要延长期间之理由。
第八百八十一条
就提交帐目之义务作出反驳
一、如被告就提交帐目之义务作出反驳,原告得作出答复;经调查必要之证据后,法官立即作出裁判,第二百四十六条之规定适用之;然而,如提交诉辩书状之阶段结束后,法官发现就有关问题不能立即作裁判,则视乎案件之利益值,命令按通常宣告诉讼程序或简易宣告诉讼程序中之继后步骤处理。
二、如裁定被告有提交帐目之义务,则通知被告于二十日内提交帐目;如其不提交,则不得就原告提交之帐目作出反驳。
三、对于就提交帐目之义务所作之裁判,得提起平常上诉,且有关上诉立即与提交帐目之诉讼程序之卷宗一同上呈,并具中止效力。
第八百八十二条
被告提交帐目
一、被告须以往来帐之形式提交帐目,而帐目中须详细说明收入之来源、所作之支出以及有关结余,否则得驳回整个帐目;如帐目中有不当之处,但未能在依职权指定之期间内或在原告提出声明异议后而指定之期间内予以改正,则按第八百八十四条第一款及第二款之规定处理。
二、帐目须以一式两份之方式提交,并须附同有关证明文件。
三、提交之帐目中登录之任何收入项目得援引作为针对被告之证据。
四、如帐目中载有有利于原告之结余,则原告得声请通知被告于十日内支付该结余之金额;如其不支付,则以附文方式进行查封程序,并按一定金额之执行程序中后于查封之步骤处理;原告提出上述声请并不妨碍其针对帐目提出反对。
第八百八十三条
对被告提交之帐目之审理
一、原告得于三十日内就被告所提交之帐目作出反驳,并视乎案件之利益值,按通常宣告诉讼程序或简易宣告诉讼程序中后于答辩之步骤处理。
二、原告于反驳时得仅要求被告就所指出之各项收入或支出或当中部分项目作出解释。
三、如无就帐目作出反驳,则通知被告提供证据,且经调查证据后,法官须作出裁判。
四、如仅就某些项目作出反驳,则关于未遭反驳之项目之证据须与关于遭反驳之项目之证据一并提供,并作出调查。
五、法官须命令采取所有必要之措施,并按其审慎心证作出裁判;对于习惯上不要求文件证明之收入或支出项目,如不附具文件证明,亦得视为已作解释之项目。
第八百八十四条
被告不提交帐目
一、如被告于应提交帐目之期间内未有提交帐目,则原告得以往来帐之形式,于获通知被告未有提交帐目后三十日内,提交帐目或声请延长提交之期间,为此须说明需要延长期间之理由。
二、被告不得就原告提交之帐目提出反驳;然而,如被告系以公示传唤方式被传唤,且在其可提交帐目之期间内并无将委托诉讼代理人之授权书附入卷宗者,则仍得于判决前提交帐目;在此情况下,按以上两条之规定处理。
三、就原告所提交之帐目,应于取得适当之资料及作出适当之调查后作出审理;就原告提交之帐目中所登录之全部或部分项目,得委托适当之人作出意见书。
四、如原告不提交帐目,则宣告有关诉讼程序消灭。
第八百八十五条
自发提交帐目
一、如具有义务提交帐目之人自愿提交该帐目,则传唤他方当事人于三十日内作出反驳。
二、在上述情况下,适用第八百八十二条及第八百八十三条之规定,而该两条中关于被告之规定视为对原告之规定,反之亦然。
第八百八十六条
依附于其它案件之帐目
透过司法程序指定之待分割财产管理人、监护人、保佐人、未成年人财产之管理人及受寄人,其帐目依附于作出该指定之程序而进行审理。
第二章
特别帐目
第八百八十七条
监护人或保佐人自发提交帐目
对于监护人及保佐人所提供之帐目,适用上一章之规定,但须作下列变更:
a)须通知检察院以便作出反驳;如有监护监督人或保佐监督人,又或新监护人或新保佐人,亦须通知该等人以便作出反驳;在相同期间内,任何可继承禁治产人、准禁治产人或失踪人之遗产之血亲,或任何可继承不能作出行为之人之遗产之血亲,亦得作出反驳;
b)如无反驳,法官得依职权或应检察院之声请命令采取必需之措施,并委托适当之人就帐目作出意见书;
c)如有反驳,则按简易宣告诉讼程序之步骤处理;
d)就所提交之帐目听取准禁治产人之意见。
第八百八十八条
强制监护人或保佐人提交帐目
一、如监护人或保佐人并无自发提交帐目,则应检察院、监护监督人或保佐监督人之声请,又或应任何可继承禁治产人、准禁治产人或失踪人之遗产之血亲,或任何可继承不能作出行为之人之遗产之血亲提出之声请,须传唤监护人或保佐人于三十日期间内提交帐目;经说明理由,该期间得予延长。
二、如提交帐目,则按上条所指之程序步骤处理。
三、如无提交帐目,则法官命令采取适当之措施,尤其得委托适当之人查明有关帐目,最后按衡平原则作出裁判。
第八百八十九条
在其它特别情况下提交帐目
一、在达至成年、解除亲权、终止禁治产或准禁治产之情况下应向先前被监护或被保佐之人提交之帐目,又或其已死亡而应向其继承人提交之帐目,须按照上一章所指之程序步骤处理,并遵守下列之规定:
a)在审判前须听取检察院之意见;如有监护监督人或保佐监督人,则审判前亦应听取该等人之意见;
b)就无行为能力期间已通过之帐目如欲提出争执,须于提交该等帐目之同一程序内提出。
二、以上数条及本条第一款之规定,经作出必要配合后,适用于应由父母或由未成年人财产之管理人提交之帐目。
三、经司法程序指定之受寄人之帐目,按第八百八十七条及第八百八十八条中适用之程序步骤提交或被要求提交;然而,下列之人得就所提交之帐目作出反驳或要求提交有关帐目:
a)在指定受寄人之程序中之声请人及被声请人;
b)就有关财产之管理有直接利害关系之其它人。
第五编
关于债之特别担保之诉讼程序
第一章
提供担保
第八百九十条
应请求提供担保——起诉状
欲要求他人提供担保之人,应指出提出此要求之依据及须担保之数额,并实时提供有关证据。
第八百九十一条
对被告之传唤
一、须传唤被告以便其于十五日期间内就有关请求提出答辩或提供适当担保,并实时提供有关证据。
二、答辩时亦得就原告所指出之担保数额提出争执;如仅就该数额提出争执,则被告须立即详细说明欲以何种方式提供担保,否则不接纳所提出之争执。
第八百九十二条
确定提供担保之方式
一、提供担保之方式系由被告从当事人间约定或法律规定之各种方式中确定。
二、如一并符合下列要件,则将指定提供担保之方式之权利转由原告行使:
a)被告无答辩,且不适用第四百零六条之规定;
b)被告无提供担保;
c)被告无指明欲以何种方式提供担保。
第八百九十三条
提供担保
一、如被告透过抵押或指定收益用途以提供担保,则应立即提交该等行为之临时登记证明及有关财产已登录之负担之证明;如有该等财产之可课税收益证明,亦须提交该证明。
二、原告得于十五日期间内就被告所提供担保之适当性提出争执,并实时提供有关证据。
三、如所提供担保之适当性备受争执,则法官命令采取必要之调查措施,并定出应以何种方式提供担保;第二百四十六条之规定适用之。
四、就担保之适当性进行审理时,须考虑有关财产被强制变卖时可能引致之价值减损以及进行变卖可引致之开支。
五、定出应以何种方式提供担保后,须通知被告于十日期间内提供所定之担保。
第八百九十四条

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取得时效制度研究
-兼评中华人民共和国民法草案

陈定良
(浙江嘉兴市中级人民法院,314001)


时效,是指一定的事实状态持续存在一定时间以后,即发生一定法律后果的法律制度,民法上按构成要件与法律后果的不同,将时效分为取得时效与消灭时效。取得时效(usucapio),又称时效取得,抽象而言,乃指无权利人以行使某权利之意思继续行使该权利,经过一定期间之后,遂取得该权利的制度。
取得时效最早见诸古罗马法,降至近代,这一制度率先为法国民法典所采纳,后来为大多数大陆法系国家所承袭。可以说取得时效在欧陆国家是一个耳熟能详的法律制度,但在我国却一直是立法上的一项空白。近年来,尤其是从1995年以后,关于如何制定物权法或民法物权编成为我国社会一个焦点以后,物权法中的各项制度得到了更深入地研究。相应地,法学界对取得时效制度的各方面问题进行了深入地探讨,并且对于取得时效制度在市场经济条件下建立的必要性,我国学术界与实务界已经达成了共识, 一致认为我国应当建立自己的取得时效制度,并把它写进了两部物权法专家建议稿与民法典草案里面。 但是,学者们对如何设计取得时效这一制度,却存在很大的分歧,有些方面甚至是完全相反的主张,因而促使取得时效制度成为学者们津津乐道的话题,一段时间以来争论不休。那么究竟应该如何设计这一制度,并使它符合中国的国情,则成为一个有待解决的问题。本文试从取得时效制度历史起源考察入手,通过各国或地区取得时效制度的对比,结合中国的具体情况,寻求一个理性的取得时效制度的规范体系,以期对我国的民法立法有所裨益。
一、取得时效制度的历史起源及在各国或地区的生成或演变
一切事物都有其产生发展的过程,作为调整人类行为规范的法律制度也不例外。取得时效制度自产生之日起已有几千年的历史,为了弄清楚它的真实面目,使得我们不得不对它进行历史的考察和比较法的分析。运用历史考察的方法可以使我们弄清楚这一制度演变的历史过程,这一点正如列宁在讲到如何研究国家问题时所指出的“为了解决社会科学问题,为了真正地获得正确处理的本质而不被一大堆细节或争执意见所迷惑,为了用科学的眼光观察这个问题,最可靠、最必需、最重要的是不要忘记基本的历史联系,考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生,在发展过程中经历了哪些主要阶段,并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”。 而“通过对各国法律的比较不仅能够加深对本国法律的理解,还能从中获得关于如何改进和发展本国法律的重要启迪”。
(一).取得时效制度的历史起源
“私法中的一些基本原则,一些重要的理念、观念和概念,都可以从罗马法中找到它的蛛丝马迹,从而发现其发生与发展的渊源”。
取得时效制度作为一个极为古老的法律制度,最早也诞生在古罗马,据亨利·梅因爵士考证,为了鼓励平民占有他人废弃土地,从而稳定经济秩序,早在罗马国家第一部成文法《十二铜表法》出现以前,古罗马就有对取得时效制度的古老规定:凡曾被不断持有一定时期的商品即成为占有人的财产,占有的期间是极为短促的——一年或二年,视商品性质而定。 然而目前可查的对取得时效的最早的成文法规定始自《十二铜表法》,《十二铜表法》第6表第3条规定:使用土地的取得时效为2年,其他物为1年,但使用人必须是罗马市民,外国人不能适用。其目的主要是弥补形式主义要式买卖所导致的缺陷。至帝政时期,商品经济发展迅速,略式买卖已取代要式买卖,人口迁徙频繁,市民法逐渐显露出不足,外省省长创制了适用外国人与行省土地的所谓长期时效,根据长期时效,不论动产或不动产,当事人同住一省的经过10年,异省的经过20年,占有人即有权拒绝所有人的追诉。至优帝时期,优帝一世鉴于市民权已普及全罗马的一般居民,外省土地与意大利土地的统一征税以及市民法所有权与法官法所有权的差异消失等原因,废除了最古时效与长期时效的区别,建立了统一的时效制度。按照当时的法律规定:动产取得时效的期间为3年,不动产的取得时效期间,当事人居住同省的为10年,异省的为20年,无正当原因的善意占有人或占有人和平、公然占有盗窃物的,不论动产或不动产一律30年。至于法律特别保护的财产,诸如争讼物以及国库、皇帝、寺院和慈善团体的财产,则为40年。
应该说,取得时效制度是伴随着古罗马社会经济发展而出现并逐步走向成熟的。
(二).在近代大陆法系国家或地区的生成
1.法国民法典
为了适应商品经济的发展,法国民法学家突破经院法学家的观念束缚,将沉寂多年的取得时效制度写进了《法国民法典》。 基于对取得时效制度与消灭时效性质的认识,法国民法典承袭注释法学派所主张的所谓取得时效与消灭时效具有共同本质的观念,将取得时效与消灭时效视为时效制度的统一整体的两个组成部分,而共同规定于民法典独立的一章 其第2219条规定:“时效,系指在法律确定的条件下,经过一定的期间而取得财产所有权或自行免除义务的方法。”其中“取得财产所有权的方法”为取得时效,“免除义务的方法”为消灭时效。
在其民法典中,取得时效又分为普通时效与短期时效,普通时效为30年,短期时效为10年到20年,10年与20年短期时效均要求占有人为善意。在动产的情况下,如果占有人为善意,即符合即时取得的要件,则适用即时取得制度;如果占有人为非善意,则适用30年取得时效。
2.德国民法典
与法国民法典不同,德国民法典继受罗马法,将取得时效规定于其“物权编”当中,作为所有权的一种取得方式。在其民法典中,取得时效分为动产取得时效、不动产登记取得时效与未登记不动产取得时效三大类。有关不动产登记取得时效,其第900条第一项第一目规定:“未取得土地的所有权而作为该土地的所有权人登记在土地登记簿时,如此项登记已经达到30年,而且此人取得对该土地的自主占有时,则此人取得土地的所有权。”延伸而言,即不动产的登记簿中登记为所有人的占有人,善意占有不动产经过一定期间,且该登记未被撤消时,将取得该不动产的所有权。
有关未登记不动产的取得时效,其民法典第927条规定,对他人的不动产经过30年和平、公开、连续的自主占有,占有人可以申请登记为所有权人,其成立要件首先要求占有人必须自主占有,即以自己所有的意思占有该不动产。其次要求此占有人必须公开、和平、持续占有。最后,占有人必须依公示催告程序除去他人的所有权,并申请登记为所有权人。
而对于动产的取得时效,德国民法典共安排了9个条文(937-945),该法第937条第一项规定:“自主占有动产经过10年者,取得其所有权。”在德国法上,动产取得时效有三个构成要件,首先,必须是善意占有,如取得人在取得占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于所有者,不成立因时效而取得。其次,占有必须是自主占有,即占有人必须以所有的意思占有。最后,占有必须经过一定的期间,即法定的时效期间届满。
3.日本民法典
日本民法典承袭法国民法典的做法,将取得时效与消灭时效规定在其民法典第一编总则第六章里。关于取得时效共设4个条文。在其民法典中,取得时效由长期时效与短期时效构成。有关长期时效,该法第162条第1项规定:“20年间,以所有的意思平稳而公然占有他人之物者,取得该物的所有权”。有关短期时效,该法第162条第2项规定:“10年间以所有的意思平稳且公然占有他人的不动产者,如果其占有之始系善意且无过失的,取得该不动产的所有权。”两种形态时效分别适用不同的构成要件。但无论20年时效还是10年时效,都要求占有人以所有的意思公然占有。除此之外,日本民法典还把取得时效的适用客体扩张到所有权以外的其他财产权。
4.瑞士民法典
瑞士民法典继受德国民法典有关取得时效制度的规定,将取得时效规定于第四编“物权法”的“动产所有权”与“土地所有权”里面,明定取得时效为动产所有权与土地所有权一种取得方法。但有一点差异就是瑞士民法典在动产所有权里面使用的术语为“占有时效”。
首先,在土地所有权取得时效里面,它分为普通取得时效与特殊取得时效两类。普通取得时效指的是,在不动产登记簿上不当登记为所有人的占有人,只要其为善意,并没有争议地连续取得10年,取得所有权,实质上是不动产登记取得时效。特殊取得时效指未登记土地(不动产)的取得时效。并且瑞士民法典并未严格把已登记不动产所有权排除在其适用客体之外,其民法典第662条规定:对于不动产登记簿中记载的土地所有人不明,或在三十年取得时效开始时,原所有人死亡或被宣告为失踪,现占有人,同样取得所有权。其次,对于动产所有权的占有时效,只要占有人作为所有人占有他人财产,且无争议无间断地占有5年之久时。即可取得其所有权。
5.我国台湾地区“民法”
我国台湾地区“民法”,有关取得时效制度主要参酌德国、瑞士民法规定,把取得时效规定于“物权编”中,其主要包括动产所有权的取得时效、不动产所有权取得时效以及所有权以外的财产权的取得时效三种类型,有关动产所有权的取得时效,其“民法”第768条规定:“以所有的意思,5年间和平、公然占有他人动产者,取得其所有权。”其不以善意为要件,只要和平、公然占有他人动产经过5年,即可取得该动产所有权。而有关不动产所有权的取得时效,则根据占有人是否具有善意又区分长期时效(20年)与短期时效(10年),但客体仅限于未登记的不动产,对他人已经登记的不动产不存在依时效取得物权的可能,而且不承认不动产登记取得时效。
(三)取得时效制度在英美法系国家的演变
英美法由于受寺院法的强大的阻力,对于时效的态度,起初是嫌恶,后是勉强赞成,英美法上,有关取得时效主要有两项制度,一项是反向占有”(adverse possession) 它源于英格兰传统的封建法,指动产或不动产的敌意(hostility)占有人,以取得所有权为目的公开、自主、连续的占有他人的动产或不动产达到法定的期间,即可取得所占财产的所有权。适用于有体动产和不动产。它是《时限法令1980年》(limitation Act 1980)的核心内容。其二是时效占有(prescription),它首先发端于英国普通法,指的是无权利人通过使用他人的土地或其他不动产,从而取得附属性的地役权或用益权的制度,主要适用于附属性的地役权或用益权。两者的共同之处都是给长久的事实穿上权利的外衣。两者标的的结合与大陆法系的取得时效制度的调整范围大体相同。
在美国,各州都有关于“反向占有”的规定,但规定的期间不同。如不动产的“反向占有”的期间在纽约州为10年,在加利福尼亚为5年。 一般而言,不动产的“反向占有”期间为10年到20年,动产则为2年到6年。 并且,根据一州关于“反向占有”规定所进行占有的标的一旦离开该州,将停止计算,待标的物回到该州后再继续计算。
4.取得时效制度在我国
严格地讲,在中国古代不存在取得时效制度的规定。 近代意义上的取得时效制度,最早见于1911年《大清民律草案》中,取得时效被规定在草案第一编总则的第七章“时效”之下,但随着清政府的垮台,该草案并未施行。真正形成一项系统完善的制度并予以施行的是中华民国政府颁布的《中华民国民法》(1923—1931),当时仿德国、瑞士民法典体例将其规定在该法典的物权编中,分为动产所有权的取得时效,不动产所有权取得时效和所有权以外其他财产权的取得时效,规定得比较详细。
1949年中华人民共和国成立以后,我国大陆地区废除了国民党“六法全书”,制定颁布了许多新的社会主义性质的民事法规。在民事法规中,效仿《苏俄民法典》有关时效制度的规定,只采用单一的诉讼时效(消灭时效),未采纳取得时效制度。直到1986年4月12日颁布的《民法通则》亦未加以改变。立法上虽然一直没有规定取得时效制度,但在理论上对要不要规定取得时效一直有争议。
立法上之所以拒绝规定取得时效制度,一方面是受前苏联立法的影响,认为无偿取得他人物的所有权或其他物权,是不道德的,不劳而获,与社会主义国家所倡导的“物归原主”“拾金不昧”的道德观念相违背,不符合社会主义伦理,而且极可能导致鼓励那些行为不轨的人哄抢、私占公共财产的行为。另一方面,大部分学者认为,随着土地法的独立,不动产物权登记制度的普及、动产善意取得制度的广泛适用以及消灭时效的规定,使得取得时效失去了适用余地。 反对建立取得时效制度的观念也一度占据上风。
但随着社会经济发展与法学上逐步摆脱前苏联法学的影响,越来越多学者主张建立取得时效制度, 甚至原来反对建立取得时效制度的学者转而要求建立取得时效制度,反映在立法上,就相继有两部物权法专家建议稿以及《民法典草案》对这一制度加以规定,但对如何设计这一制度以适合中国国情却存在争议。
二、取得时效存在的法理依据
取得时效制度目的在于使无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然和平地继续占有或使用他人的财产,经过法律规定的期间,从而依法取得他人财产所有权或其他权利。在特定情形下排除真正权利人的权利,使“事实胜于权利”,从而再一定程度上极大地动摇了“所有权神圣”的原则。由于这一点,取得时效成为“在一切法律中,现代人最不愿采用并使它产生合法化的原则”, 并备受现代法学家批评;在日本,川岛武宜先生认为“纵使非正当权利关系的事实继续存在,也不能破坏法律原则,加以既成事实而给予不法占有人所有权或相他权利——与近代强烈权利观念相矛盾”。在我国,有的学者认为它违背社会伦理,会鼓励人们哄抢、强占、盗窃公私财物。 但在立法实践上,除了前东欧社会主义国家与我国等少数国家立法上没有采纳取得时效制度外,这一制度在法典法系的国家或地区几乎得到了一致的承认,尽管在制度设计上有所差异。
如果说“存在就是合理的”,那么,取得时效制度存在的合理性究竟在何处?这就让我们不得不思索其存在的法理依据。
德国著名民法学家拉伦兹曾提出:创造法律进步活动必须具备以下三项要件:(1)所提出的规则能适用于一定的案件类型(Falltypus);(2)法律要件与法律效果的结合,系基于法律上考虑,旨在实践一项实体的法律原则,(Ein materialles Rechtsprinzip);(3)所创造的规则必须能与既存的法律秩序融为一体,契合无间,以维护秩序的内在的一致性。
取得时效制度虽然并非一个后生成的制度,但它移植到中国,我们就不得不思索它与中国法律体系这个“受体”是否具有可融性,在这个意义上,它与创造一个新的法律制度所须考虑的因素并无二致。因而笔者以为,在我国,讨论取得时效制度的存在法理依据,可以从以下两个方面着手:一方面,应考察取得时效制度的制度功能,目的在于揭示在我国设立取得时效制度是为了实现哪一些法律价值,适应何种社会需求,具有什么样的现实意义;另一方面应考察取得时效制度在现今法律体系中是否有存在的逻辑空间,即揭示在当代各项法律制度比较健全的情况下(如消灭时效、善意取得、物权公信原则),取得时效制度是否有存在的逻辑空间?
(一).取得时效制度的制度功能
作为一个沿袭了两千多年的制度,取得时效在不同的历史时期,显现出不同的制度功能。出现之初,古罗马原始落后的生产力水平促使取得时效的设立主要是为了解决财产所有权人与需要人之间的矛盾,鼓励人们使用他人闲置之物(如土地、奴隶、牲畜等),以使物尽其用。《十二铜表法》颁布以后,为了克服形式主义要式买卖制度的缺陷,取得时效具有了补救所有权取得方式缺陷的功能。至共和末年,商品经济有了新的发展,交易及迁徙频繁,取证问题变得突出起来,于是取得时效制度又发展为一种证明所有权的不可或缺的手段。发展到帝政后期,战乱频繁,取得时效又演变成一个尊重持续的事实状态,保护现有社会经济秩序,以利于发展生产力的制度。发展到近现代,随着法律制度的逐步完善,取得时效原有的一些功能已经从其身上褪去。但是,现代各国民法仍普遍地承认取得时效在维护交易安全、稳定经济秩序、维护公共利益、促进物尽其用等方面发挥着重要的作用。详细而言,主要有以下几点:
1.保护交易安全,稳定社会经济秩序
郑玉波先生曾将法的安全分为静的安全与动的安全,前者着眼于利益的享有,所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”,此种安全主要由物权法保障,后者主要着眼于利益的取得,所以也称为“交易安全”,合同法为主要维护交易安全的法律。 为什么说作为主要调整财产的占有关系,保障静态安全的物权法, 其体系中的一个重要制度的取得时效的功能是保护交易安全呢?其理由在于无权利人以所有的意思公然、和平、继续地占有他人的所有物经过相当长的时间后,人们常信其与真实的权利关系相符,从而在该物上建立各种法律关系,否定取得时效制度势必造成社会经济与法律秩序的混乱,违背法律旨在维持人类共同生活的和平秩序这一目的。 申言之,取得时效制度就是通过保护静的安全达到维护动的安全目的的,即通过对占有人所有权或其他权利的承认从而达到维护与占有人发生交易或其他关系的第三人的利益,以达到维护交易安全的目的。
另一方面,现代民法价值取向相比于近代民法价值取向发生了重大变化,由追求“安定性”到追求“妥当性”,由“形式主义”到“实质主义” 。在现代,传统民法的三大原则受到修正,消极国家向积极国家转变,民法本位也逐步呈现出了社会化倾向。现代民法上的取得时效制度就隐含传统民法所欠缺妥当性的国家干涉主义的价值观。 在保护财产原始所有人利益与保护社会整体利益的考量上,取得时效制度选择了保护社会整体利益。也正是由于它选择了社会整体利益,稳定了社会经济秩序,所以,各国民法典无不加以采纳,即便在极力张扬“所有权神圣主义”的近代民法时代。
2.节约交易成本,减少资源浪费,促进物尽其用
按科斯为代表的新制度经济学派的观点:明确界定的产权能保护人们投资和创业的积极性,从而促进经济增长,而模糊的产权制度是增加交易成本最基本的原因。取得时效制度通过赋予自主、和平、公然达一定期间的“占有人”以财产的所有权,从而消除原所有权与事实占有权相分离的状况,解决了模糊产权的问题。在很大意义上节约了当事人的交易成本,客观上也使整个社会资源得到充分的利用,并诱使闲置资源得以重新配置与利用。而这一功能也正好符合科斯所主张的“权利应该让于那些最能够最具有生产性使用并激励他们这样使用的动力的人。而且要发现和维护这种权利分配,就应该通过法律的清楚规定,通过使权利让渡的法律要求不太繁重,而让权利让渡成本比较低”。

昆明市河道沿岸公共空间保护规定

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府公告

第31号

   《昆明市河道沿岸公共空间保护规定》已经2008年7月22日昆明市人民政府第90次常务会议通过,现予公布,自2008年10月12日起施行。


二〇〇八年九月十二日



昆明市河道沿岸公共空间保护规定


   第一条 为加强河道沿岸公共空间管理,改善和保护城乡水环境,发挥河道综合效益,促进经济社会可持续发展,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《昆明市水利工程管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

   第二条 本规定适用于本市行政区域内河道(包括人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区)沿岸公共空间的保护、管理、利用等活动。

   法律、法规、规章对河道沿岸公共空间保护另有规定的,从其规定。

   第三条 本规定所指的河道沿岸公共空间是指河道两岸堤防之间的水域、河槽、沙洲、滩地(含可耕地)、行洪区、两岸堤防等以及两岸堤防背水面坡脚线外10-50米范围。

   第四条 本规定由河道所在县(市)区人民政府和三个开发(度假)区、呈贡新城、空港经济区管委会负责组织其所属的水利、环保、滇管、农业、城管、规划等行政管理部门具体实施,有关部门应当积极配合。市、县(市)区人民政府和三个开发(度假)区、呈贡新城、空港经济区管委会有关部门应当建立巡察、移送、协调、联动、通报制度,切实保护好河道沿岸公共空间。

   第五条 县(市)区人民政府及相关部门应当加强宣传,按照属地原则,共同做好河道沿岸公共空间的保护和管理工作。

   第六条 县(市)区人民政府和三个开发(度假)区、呈贡新城、空港经济区管委会应当把河道防洪、排涝、供(输)水、蓄水、灌溉、调节生态平衡等功能纳入河道沿岸公共空间综合整治范畴,并组织实施。

   第七条 水利、规划、农业、国土、园林等行政管理部门应当对河道沿岸区域进行科学规划,依法全面扩大河道沿岸公共空间的比重。

   第八条 在河道沿岸公共空间内,应当根据河堤的实际情况,建设宽度为10-50米的滨水游憩林荫带,依据绿化技术规范和绿化区域土壤、气候等条件,选择耐淹水、耐寒、速生类、抗病虫害强等乡土树种,突出景观和生态,做到适地适树,合理布局。
第九条 在河道沿岸公共空间内,应当根据沿河两侧情况实行贯通,设置休憩设施。

   第十条 河道沿岸公共空间范围内从事各类活动,应当符合下列要求:

   (一)河道沿岸公共空间范围内的土地,优先安排河道整治、河道绿化以及其他有利于河道保护工程;

   (二)严格限制各类建筑物的扩建;

   (三)有利于水环境保护。

   第十一条 在河道沿岸公共空间内禁止下列行为:

   (一)损毁河道堤防、护岸、涵闸、提水站、排水渠系、防洪泵站等水工程设施以及通讯、照明、水文水质监测等设施;

   (二)在堤身及护堤地内扒口、取土、打井、挖坑、埋葬、建窑、垦种、放牧和毁坏护坡、林木草皮;

   (三)在河道内设置拦河渔具、或者炸鱼、毒鱼、电鱼等活动;

   (四)在河床内设置行水障碍物、建筑物或种植高杆植物;

   (五)擅自填堵、覆盖河道;

   (六)损坏建(构)筑物、绿化植物和绿化设施;

   (七)其他损害公共空间利益、影响防洪安全和破坏河道水环境的活动。

   第十二条 河道沿岸公共空间范围内,凡影响防汛抢险、除涝排水、行洪畅通、水环境保护、城市景观的建筑物、构筑物及其它设施,应当依法限期迁出、整改或者拆除。

   第十三条 违反本规定的,由水行政主管部门或者相关行政管理部门依法予以处罚,并由河道所在县(市)区人民政府和三个开发(度假)区、呈贡新城、空港经济区管委会、水行政主管部门或者相关行政管理部门在《昆明日报》上公开曝光。被曝光的单位及个人必须自费在《昆明日报》上刊登向社会公众道歉书并做出承诺。

   第十四条 水行政主管部门或者相关行政管理部门应当在《昆明日报》公布举报方式、途径。对经举报违反本规定并经查证属实的行为,由有关部门予以奖励。

   第十五条 河道所在地各县(市)区人民政府和三个开发(度假)区、呈贡新城、空港经济区管委会、水行政主管部门或者相关行政管理部门的负责人应当恪尽职守,对监管不力的,按照相关规定予以问责。

   第十六条 本规定自2008年10月12日起施行。


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