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海南经济特区反不正当竞争条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 06:13:20  浏览:9420   来源:法律资料网
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海南经济特区反不正当竞争条例

海南省人大常委会


海南经济特区反不正当竞争条例
海南省人大常委会


(1993年11月26日海南省第一届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1993年12月18日公布 1994年1月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 禁止不正当竞争行为
第三章 禁止不正当的联合行为
第四章 禁止滥用行政权力限制公平竞争
第五章 监督检查
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为维护社会主义市场经济秩序,保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保障经营者和消费者的合法权益,遵循《中华人民共和国反不正当竞争法》和其他有关法律、法规原则,结合海南经济特区实际,制定本条例。
第二条 凡在海南经济特区内从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织或者个人(以下简称经营者),必须遵守本条例。
经营者以外的组织和个人,从事与市场竞争有关活动,也必须遵守本条例。
第三条 经营者不分所有制形式、行业种类和经营规模都有依法参与市场竞争的权利,其合法权益受法律保护。不受任何组织或者个人的非法限制、干扰或者歧视。
第四条 经营者在市场竞争中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
第五条 县级以上工商行政管理部门负责对不正当竞争行为、不正当联合行为进行监督检查;法律、法规规定由其他部门监督检查的,从其规定。
第六条 各级人民政府应当采取措施,鼓励参与市场竞争,并为公平竞争创造良好的环境和条件;支持和保护一切组织、个人利用投诉、舆论等各种合法手段,对不正当竞争行为进行社会监督。
政府及其所属部门、国家机关工作人员不得支持或者包庇不正当竞争行为。
第七条 公民、法人或者其他组织举报不正当竞争行为的,监督检查部门经查证属实,应当对举报者给予表彰奖励。

第二章 禁止不正当竞争行为
第八条 经营者不得以下列形式进行价格欺骗,损害其他经营者或者消费者权益:
(一)谎称降价;
(二)使用引人误解的模糊语言、文字或者其他形式表示价格;
(三)对同一商品使用两套价格,低价报价,高价结算;
(四)在明示的商品价格之外增加收费;
(五)利用计量器,使商品的结算数量与实际数量不符,而影响商品的明示价格;
(六)其他价格欺骗形式。
第九条 经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。
有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:
(一)销售鲜活商品;
(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;
(三)季节性降价;
(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
第十条 经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、生产日期、有效期限、产地等作虚假或者引人误解的宣传。
广告经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假或者引人误解的广告。
新闻单位及其工作者不得对经营者或者商品作虚假新闻报道,牟取非法利益。
第十一条 经营者不得采用下列手段,从事经营活动:
(一)假冒他人注册商标,销售明知是假冒注册商标的商品,伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识;
(二)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示或者伪造、冒用他人的企业名称(字号)、姓名生产、销售商品;
(三)擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成与知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的。
第十二条 经营者不得以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取、使用或者披露他人的商业秘密。
第十三条 经营者不得以排挤竞争对手为目的,捏造、散布损害他人商业信誉、商品信誉的虚伪事实。
第十四条 投标者和招标者不得相互勾结,实施下列不正当竞争行为:
(一)招标者向某一投标者透露标底;
(二)投标者在开标之前从招标者处获取其他投标者报价或者其他投标条件;
(三)招标者允许不符合投标条件的投标者参加投标。
第十五条 经营者在从事市场交易时,不得实施下列欺行霸市行为:
(一)胁迫他人同自己交易;
(二)迫使他人之间进行交易;
(三)迫使竞争对手回避或者放弃与自己进行竞争;
(四)阻碍他人之间建立正常的交易关系。
第十六条 经营者不得在销售商品时,违背购买者的意愿搭售其他商品或者附加不合理条件。
经营者不得采用欺骗方式进行有奖销售或者利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。
第十七条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。
第十八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。不得在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣。对方单位或者个人不得在帐外暗中收受回扣。
经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给付对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣,给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

第三章 禁止不正当的联合行为
第十九条 经营者之间不得实施下列联合行为,损害其他竞争对手的权益:
(一)划定商品市场;
(二)联合拒绝销售或者购买;
(三)限定价格或者约定其他不合理的销售条件;
(四)限定产量或者销售量;
(五)串通投标,抬高标价或者压低标价。
第二十条 有下列情形之一,有利于社会经济发展和社会公共利益的,不属于不正当联合行为:
(一)为降低成本、改进质量、增进效益而统一商品规格或者共同研究开发商品、市场的;
(二)为促进生产经营而优化组合,进行专业化发展的;
(三)为适应市场变化,制止销售严重下降、生产明显过剩,采取共同行为的;
(四)为促进出口,相互约定,共同参与国际市场竞争的;
(五)为提高贸易效益,就商品进口采取共同行为的;
(六)中小企业为促进自身发展,增强竞争能力,采取共同行为的。

第四章 禁止滥用行政权力限制公平竞争
第二十一条 政府及其所属部门不得在证照发放、项目审批、工程招标、产品质量鉴定、证券管理、资产评估、土地使用权出让等方面,对具有同等资质条件的经营者实行不平等的待遇。但国家另有规定的,从其规定。
第二十二条 政府及其所属部门不得限定他人购买其指定的经营者的商品或者妨碍经营者之间进行公平竞争。
第二十三条 政府及其所属部门不得发布命令或者设置关卡,检查、扣留、处分商品,限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场、限定外地商品价格高于或者低于本地商品价格。
第二十四条 政府及其所属部门不得违背公众利益滥用行政权力,对商品进行压级压价或者抬级抬价。
第二十五条 政府机关及其工作人员不得滥用行政权力限制公平竞争,从中牟取经济利益或者其他非法利益。

第五章 监督检查
第二十六条 监督检查部门在处理本条例所涉及的市场竞争事项时,具有下列职权:
(一)调查市场竞争行为以及与之密切相关的其他事项;
(二)确认市场竞争行为的性质;
(三)查处违反本条例的行为;
(四)法律、法规规定的其他职权。
第二十七条 监督检查部门对违反本条例规定的行为可以依据投诉或者依职权调查处理。
第二十八条 监督检查部门依照本条例进行调查时,按下列方式进行:
(一)通知当事人及利害关系人到场陈述意见,并要求其提供有关证明材料;
(二)通知有关机关、企事业单位、社会团体或者个人提供有关的协议、帐册、文件、记录、业务函电及其他必要的资料或者证物;
(三)派员前往有关单位进行调查。
执行调查的人员依法执行公务时,应当出示执行公务的证件。未出示者,受调查者有权拒绝调查。
第二十九条 监督检查部门在查处不正当竞争行为时,被调查的经营者、利害关系人和有关人员应当如实提供有关资料或者情况。
监督检查部门对被调查的经营者的商业秘密、技术秘密应当予以保密。
第三十条 监督检查部门在调查中,对与不正当竞争行为有关的财物,可以按照国家有关规定,采取查封、扣押、通知银行暂停支付等行政强制措施。
第三十一条 在市场竞争中,经营者的合法权益受不法侵害时,有以向监督检查部门投诉,也可以向人民法院起诉。
第三十二条 监督检查部门自收到当事人的查处不正当竞争行为的请求之日起七日内,应当作出是否受理的决定,并通知请求人。
监督检查部门自决定受理查处不正当竞争行为请求之日起三十日内作出处理决定;情况复杂的,可以适当延长处理时限,但延长时限不得超过三十日。

第六章 法律责任
第三十三条 经营者违反本条例规定,给被侵害的经营者或者消费者造成损害的,应当承担赔偿责任。被损害的经营者或者消费者有权依照民事诉讼程序向人民法院起诉。
被损害的经营者或者消费者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;侵权人并应当承担被侵害的经营者或者消费者因调查侵权人侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
第三十四条 违反本条例第八条规定的,责令改正,并根据情节处以一千元以上二万元以下的罚款。
第三十五条 违反本条例第十条第一款规定的,责令停止违法行为,消除影响,并根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款;违反第二款规定的,责令停止违法行为,没收非法所得,并依法处以罚款;给他人造成损害的,广告经营者和广告客户应负连带损害赔偿责任。
新闻单位及其工作者对经营者或者商品作虚假新闻报道,牟取非法利益的,责令公开检讨,没收非法所得,对新闻单位处以五千元以上三万元以下罚款,对直接责任人员给予行政处分。
第三十六条 违反本条例第十一条第(一)项规定的,依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚;违反第(二)项规定的,依照《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚;违反第(三)项规定的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并根据情节处以违法所得一倍
以上三倍以下的罚款;情节严重的,可以吊销营业执照;销售伪劣商品,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十七条 违反本条例第十二条规定的,监督检查部门应当责令停止违法行为,并根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第三十八条 违反本条例第十三条规定的,责令停止违法行为,消除影响,恢复名誉,并根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第三十九条 违反本条例第十四条规定的,其中标无效,并根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第四十条 违反本条例第十五条规定的,责令停止违法行为,消除影响,并根据情节处以五千元以上十万元以下罚款;情节严重的,吊销营业执照。
第四十一条 违反本条例第十六条第一款规定的,责令停止违法行为,并根据情节处以一千元以上二万元以下的罚款;违反第二款规定的,责令停止违法行为,并根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。
第四十二条 违反本条例第十七条规定的,省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为,并根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款;被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,并根据情节处以违法所得一倍以上三倍以
下的罚款。
第四十三条 违反本条例第十八条规定,构成行贿罪、受贿罪的,由司法机关依法追究刑事责任;不构成犯罪的,由监督检查部门没收违法所得,并根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第四十四条 违反本条例第十九条规定的,监督检查部门应当责令停止违法行为,并根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款。串通投标的,其中标无效。
第四十五条 政府及其所属部门违反本条例第四章规定,以行政权力限制公平竞争的,由上级政府责令其改正;情节严重的,由上级机关对直接责任人员给予行政处分。
第四十六条 经营者认为有第四章所称事项存在并侵犯其利益的,有权向上一级人民政府及其所属部门请示纠正,也可以向人民法院提起行政诉讼。但抽象行政行为不在此限。
第四十七条 有第二十二条所称事项存在,被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,监督检查部门应当没收违法所得,并根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第四十八条 监督检查部门在依照本条例进行处罚或者采取行政强制措施时,应当制作决定书,送达当事人。
第四十九条 当事人对监督检查部门的处罚决定或者采取的行政强制措施不服的,可以在决定书送达之日起十五日内向上一级监督检查部门申请复议;或者直接向人民法院提起诉讼。
第五十条 当事人在处罚决定书送达之日起十五日内未申请复议,也不向人民法院起诉,又拒绝履行处罚决定的,监督检查部门可以向人民法院申请强制执行。
第五十一条 监督检查部门的工作人员在查处本条例所涉及的事项时,应当依法行政、秉公执法。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。

第七章 附 则
第五十二条 本条例所称的商品包括营利性服务。
第五十三条 本条例自1994年1月1日起施行。



1993年12月18日
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企业被吊销后营业执照后诉讼问题研究

王磊


内容提要:企业法人营业执照被吊销后,至公司注销前,是企业法人资格延续的特殊阶段,清算主体应当按清算程序依法进行清算。该企业应以自己的财产对外承担民事责任,若企业上级主管单位投资不足或企业设立后抽逃资金的,应对其行为承担责任,责任方式有注册资金的全部清偿责任,有自有资金与注册资金差额范围内的赔偿责任,也有对善意债权人的连带赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任,其法律性质应为侵权责任。
关键词:企业 营业执照吊销 诉讼



目前,在司法审判实践中,有关企业法人歇业、撤销或被工商行政管理机关吊销营业执照之情形,已是屡见不鲜。但对发生以上几种情况后,企业的诉讼地位问题、民事责任承担及清算问题,我国法律尚未明确规定,各地人民法院对此的看法和对策亦有所不同,执法存在差异。本文结合审判实践和有关法律,对上述情形之一“企业法人被吊销营业执照”后产生的一系列诉讼问题加以阐述。
一、企业营业执照被吊销后的法律后果
所谓吊销营业执照,是指登记机关对违反登记管理法律、法规,情节严重的企业,依法取消其法人资格或生产经营资格的一种行政处罚,属于合法吊销行为。企业营业执照被吊销后,必须终止一切经营和与经营业务有关的活动,否则就是非法经营。企业营业执照被吊销后最明显的法律后果就是丧失或暂时丧失了法律上的人格。依民法和各类企业法的规定,企业的民事权利能力和行为能力从法人成立时产生,到法人终止时消灭,营业执照是企业成立与否的唯一合法凭证。那么,企业营业执照被吊销后,究竟丧失了哪些具体权利和资格呢?
首先企业丧失了生产经营权。我国各类企业准入市场和多数国家一样,实行确认许可制度,未经确认许可的组织严禁进入市场,违者以非法论处。轻者没收财产和罚款并依法取缔,重者除没收财产和罚款及依法取缔并处外,还可能承担刑事责任。
其次,丧失了法律保护的请求权。法律只保护和调整适格主体的合法行为和与合法行为有关的其他行为,而不保护非法行为,企业一旦被吊销营业执照,其一切经营行为均为非法行为。更不能要求自己或他人作为或不作为。
再次,丧失了最后救济权。企业法人营业执照被吊销,不等于法人立即消灭,仅是除清算范围外的一切活动停止。依据《中华人民共和国民法通则》第40条、第46条和《企业法人登记管理条例》第20条、第33条规定,企业法人被吊销营业执照后,应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组进行清算。清算程序结束至工商部门注销前,仍可以自己名义或清算组名义(已成立清算组)从事清算范围内的活动,包括起诉、应诉等,它具有民事诉讼的主体资格。另外,还有三种形式可供选择:
(1)、凡被吊销营业执照的企业法人自行组织清算的,债权人以企业清算组为被告起诉的,人民法院应当予以确定。
(2)、凡由其上级主管部门或开办单位负责清算的,债权人以被吊销营业执照的企业法人和其上级主管部门或开办单位为共同被告起诉的,人民法院应当予以确定。
(3)、凡被吊销营业执照的企业法人能组织而不组织清算的,或者因企业法人组成人员下落不明,无法通知其参加诉讼的,债权人单独以该法人或其上级主管部门或开办单位作为被告提起诉讼的,人民法院应当予以确定。
二、企业法人被吊销营业执照后法人的民事诉讼主体资格仍然存续。
(一)、因违反法律、行政法规被工商行政管理部门吊销法人营业执照的,企业主体资格并未消灭。吊销企业法人营业执照,是工商行政管理部门的一种行政处罚措施。措施并未剥夺企业法人的民事主体资格,而只是剥夺了其生产经营权,是对企业法人的民事权利能力和民事行为能力的一种限制,即限制其只能围绕清算进行活动,包括以自己的名义起诉和应诉。限制不等于剥夺,正如自然人中限制民事行为能力在死亡前的民事主体资格不能被剥夺一样。企业法人在因违法被吊销营业执照后其民事主体资格同样不能被剥夺,认为吊销营业执照即消灭法人资格者,混淆了“限制”和“剥夺”的概念。
(二)、企业法人被吊销营业执照,只是解散程序的开始,而不是终结。
为了确保社会主义市场经济的良好秩序,我国法律、行政法规对社会主义市场经济的最重要主体—企业法人由设立到终结定出了一套严密的法律程序。法律规定,各类企业法人解散到终结都必须经过清算程序,企业法人的主体资格如不存在,清算工作将无法开展,整个解散程序将无法进行。《公司法》第192条规定:公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的应当解散,由有关主管机关组织股东,有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算。即解散程序从开始到企业法人注销登记要经过下列程序:(1)成立清算组。(2)依法严格清算。(3)清算报告报股东大会或主管机关确认。(4)注销登记。(5)公告。这五项法律程序全部终结后,解散程序才告结束,企业法人主体资格才归于消灭。而吊销企业法人营业执照,仅仅是一种解散事由的出现,是企业法人解散程序的启动,是向企业法人主体资格消灭的方向刚刚迈步。企业解散是一个包括众多程序步骤的动态过程,是一种线型结构,有起点和终点,而不是一个点式结构。
(三)、否认被吊销营业执照企业法人的主体资格将使企业法人的财产与开办者,投资者的财产难以界定,势必侵害债权人或其他股东的权益。
企业法人以其所有的或独立支配的财产承担民事责任。在企业法人成立和消灭的过程中,有一个财产交付转换的步骤。企业法人一旦成立,其财产就是企业法人的财产,而不是开办者或股东的财产。企业法人清算后,如有剩余财产,才能分配给投资者、股东,此时该财产权利的归属又从企业法人手中转换到股东手中,成为股东的财产,后一个转换是在依法清算终结后才进行的。企业法人被吊销营业执照后,没有进行注销登记时,如果人民法院否认被吊销营业执照的企业法人的主体资格,由没有诉讼主体资格的企业法人的财产承担民事责任,而有诉讼主体资格的开办者、股东却不以自己的财产承担民事责任,这是违背逻辑规律的。
(四)、企业法人被吊销营业执照后,企业内部组织机构依然存在。只不过是原企业法人的执行机构丧失了代表企业的代理权和执行企业事务的权利,取而代之的是清算组织,清算组织是企业的内部机构,对外代表被吊销营业执照的企业法人进行与清算有关的活动,包括起诉和应诉。同时,企业法人的决策机构—股东会、投资者依然存在,并有更换清算组成员,对清算组的清算报告给予确认、通过等职权。公司监事会也仍然存在,并围绕清算工作继续进行具有维护公司利益、职工利益等职责。
(五)、实际上,在吊销企业法人营业执照这一行政处罚措施的事由中,最常见的情况是,因两年未参加年检这一违反行政法规的行为。当企业法人下一年又参加年检并符合年检条件时,该企业法人的经营权自行恢复,不需要进行重新登记,这一点也可说明吊销营业执照并不是企业法人立即消灭的程序。
三、企业法人被吊销营业执照后的民事责任承担问题
1、企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商部门注销前,其仍可以自己名义或清算组名义(已成立清算组)从事清算范围内的活动,包括起诉、应诉等。实体上,它仍应以自己的财产对外承担民事责任。
2、上级主管部门或开办单位参加诉讼的,如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等情形,上级主管部门或开办单位则作为企业清算人参加诉讼,应当承担清算责任。
3、上级主管部门或开办单位参加诉讼的,如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等违法情形,开办企业上级主管单位应当对投资不足或企业设立后抽逃资金的行为承担责任。依照最高人民法院《关于企业开办、被撤销或歇业后民事责任由谁承担的批复》、法复(1994)4号文第二、第三条和国务院国发(1990)68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权、债务清理问题的通知》第四、五条规定,责任方式有注册资金的全部清偿责任,有自有资金与注册资金差额范围内的赔偿责任,也有对善意债权人的连带赔偿责任。
4、上级主管部门或开办单位未实际投入自有资金,但由被吊销营业执照的企业法人自行筹集注册资金,挂靠于上级主管部门或开办单位的,只要其自有资金与注册资金相符,筹集的注册资金符合法律规定,并且具备了企业法人设立的其他条件的,应当认定为其具备法人资格,以其财产独立对外承担民事责任。对上述登记设立中存在隐瞒真实情况或弄虚作假的,应由工商登记主管机关按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第30条的规定,视情节予以处罚。
另外,如非上所述,因此产生两种法律后果:A、其自有资金与注册资金不符,上级主管部门或开办单位应当在该企业自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任;B、该企业未投入资金,或投资未达到规定数额,或不具备法人设立其他条件的,应当认定其不具备法人资格,由上级主管部门或开办单位承担全部民事责任。
四、清算责任问题。
1、清算主体。企业法人因被吊销营业执照而没有清理债务的,可以清算主体作为诉讼主体。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定,清算主体归纳如下:A、国有企业终止后,清算主体为其上级主管部门;B、集体企业终止后,清算主体为其开办单位;C、联营企业终止后,清算主体为其各联营投资主体,子公司的清算主体是母公司;D、有限责任公司终止后,清算主体为其全体股东;E、股份有限公司终止后,清算主体为其股东大会选定的股东或董事会;F、独资企业终止后,清算主体为唯一投资人。
2、清算程序。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条规定“企业法人被吊销营业执照,登记机关应当收缴其公章,并将其注销登记情况告知其开户银行,其债权由主管部门或清算组织负责清理”。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定,公司被吊销企业法人营业执照,属于法定解散范畴,首先应当予以解散,并在15日内由有关主管机关组织股东、有关机关以及有关专业人员成立清算组,进行清算。逾期不成立的,债权人可以申请人民法院指定有关人员(泛指开办单位、股东、有关机关以及有关专业人员)组成清算组,进行清算;其次,清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于60日内在媒体刊物上至少公告3次,债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,向清算组申报,说明债权事项以及证明材料,由清算组进行登记;再次,清算组应当指定清算方案,报有关主管机关确认,如发现企业法人资不抵债,应当立即向人民法院申请宣告破产,清算所得的公司所有财产用于对外承担民事责任,最后,清算组应当在清算结束后制作清算报告,报有关主管机关确认,并报送工商登记机关,申请注销登记,公告公司终止。以上程序以及清算组人员组成,可以参照《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》以及《最高人民法院关于审计(师)事务所执业审计师可以接受清算组的聘任参与企业破产清算的通知》精神予以执行。
需要强调的是,有限责任公司股东之间因分利不匀等其他人为因素,导致公司趋于解散,个别股东请求予以清算不成,由此产生的纠纷,人民法院一般不应受理。这一举措,是鉴于股东之间的权利义务由股东契约自治和公司章程规定,隶属于《公司法》的私法调整范畴,上述纠纷未涉及社会公众利益的,国家一般不主动实行干预。人民法院作为国家司法机关,应当严格遵循《公司法》基本原则,重视和尊重公司的高度自主权,只有在国家利益、社会公众利益面临受损时才可适时的、适当的介入公司内部运作,而不能依个别公司、个别股东的要求而随意或强制的进行清算,否则会影响交易的安全和市场经济生活的有序,使司法调整陷入被动。
3、清算责任的性质和构成。所谓清算责任,即在企业终止后由清算主体依据《公司法》、《民法通则》,在限定期限内清理企业的债权债务的法律责任。当清算主体在企业被吊销营业执照后的长时间内不履行清算义务,或在人民法院限定的期限内不尽清算责任,客观上致使企业财产流失、贬值,或私分企业财产,造成善意第三人的债权因此无法全部实现的,清算主体应当对此向善意第三人承担民事赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任,其法律性质应为侵权责任,因此,在其构成要件上,不仅需要有侵权主体、侵权行为和侵权结果,而且侵权行为和侵权结果之间必须存在严格的因果关系。至于赔偿责任的范围,鉴于公司法有限责任原则以及上述责任的基本构成,应当归结为对因清算主体消极行为(不作为)造成债权人的实际损失承担赔偿责任,但债权人首先要证明其在债权行使过程中适时、无过错,并且同时需要举证证明其损失的具体构成以及对应的因果关系。人民法院在具体认定中,应当严格遵守上述原则,切忌将清算责任扩大等同于民事赔偿责任。
4、清算责任的例外。企业被吊销营业执照后,或在清算终结后,任何民事权利主体(包括清算主体)一旦向工商行政管理部门允诺承接所有债权债务,原企业的民事责任自然因此归属于该主体。
五、几点思考与建议
通过从法学理论、逻辑学理论等角度进行深入的分析,关于企业法人被吊销营业执照后的诉讼地位的确定问题,我们已经有了明确的认识,但仅仅停留在理论探讨上,还远远不够,要解决司法实践中的混乱状况,统一审判行为,亟待对司法实践的操作方法严格规范,需要最高人民法院用司法解释的形式予以解决,下边是笔者通过对该问题相关法律的学习和理解,关于企业被吊销营业执照后的几点思考和建议。
1、企业法人被吊销营业执照后,清算组是该企业的唯一合法代理人
法律的终极目标是公平、公正,要实现公平、公正这一目标,首先要有程序上的公正,才能保证实体上的公正,因此,程序公正就显得尤为重要,在企业法人的解散程序中,清算是一个不可或缺的程序,完成该程序的机构是清算组织,各类企业法人被吊销营业执照后,均必须依法成立清算组,进行清算,才能最大限度的保护债权人和投资者的利益。
笔者认为,在司法实践中,当被吊销营业执照的企业法人作为原告到人民法院起诉时,人民法院首先应当查明清算组是否依法成立,是否以清算组为代理人的进行诉讼,决定是否立案。如果不是以清算组为代理人提起诉讼,人民法院应当依法驳回。当其他债权人向人民法院起诉被吊销营业执照后的企业法人时,被告仍应以清算组为代理人参加应诉,如果没有成立清算组,人民法院应以职权责令被告成立清算组,否则人民法院有权自行组织清算组进行清算,其费用由被告承担。
2、企业法人被吊销营业执照后开办者、股东为规避债务,长期不依法清算,致使债权人的债权无法实现时,该企业法人的投资者、开办者、股东应承担侵权责任。
往往企业法人经营不善后,不到工商行政管理部门参加年检,工商部门以该企业法人两年不年检为由吊销其营业执照,该企业的开办者或股东没有及时依法组织清算组进行清算,使清算人的债权难以实现,笔者认为,这种情况由于企业法人的开办者或股东由于违反了“依法清算”这一法定义务直接给债权人造成了实际损害,符合侵权行为的构成要件,即:(1)股东或开办者有违法行为(不作为的方式);违反了《民法通则》第47之规定;(2)有损害事实;债权人的债权无法实现;(3)企业法人的开办者、股东主观上有过错;(4)开办者、股东的违法行为与债权人的损害事实之间有因果关系。因此笔者认为,应当认定股东或开办者对债权人构成侵权,承担侵权责任。例如,根据有关司法解释,虚假验资者虽然与被验资的企业法人的债权人之间没有直接的法律关系,但由于其虚假验资行为,在被验资单位无法清偿债务时对债权人在虚假验资的范围内承担赔偿责任。同理,企业法人被吊销营业执照后,该企业法人的开办者、股东为了规避债务,长期不依法成立清算组进行清算,自身有过错,使债权人的债权无法实现,尽管被吊销营业执照的企业法人的开办者、股东与债权人之间没有直接的法律关系,但是,由于该开办者、股东不履行法定义务,主观上有过错,在找不到被吊销营业执照的企业法人的经营者或财产时,应当先行对债权人的债权给予补偿,然后对被吊销营业执照的企业法人进行追偿。




廊坊市行政规范性文件管理办法

河北省廊坊市人民政府


廊坊市人民政府令 〔2010〕第1号



《廊坊市行政规范性文件管理办法》已经2010年6月4日市政府第19次常务会议讨论通过,现予公布,自2010年7月1日起施行。









廊坊市人民政府

二○一○年六月七日















廊坊市行政规范性文件管理办法



第一章 总  则

第一条 为了加强行政规范性文件管理,深入推进依法行政,根据《河北省地方政府立法规定》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称行政规范性文件,是指市、县政府及其所属工作部门、有关机构和法律、法规授权管理公共事务的组织(以下统称制定机关),依据法定权限和程序制定公布的涉及公民、法人和其他组织权利义务,在一定时期内具有普遍约束力的行政公文。

行政规范性文件名称一般称规定、办法、实施细则、通告、公告等。

第三条 本市行政规范性文件的立项、起草、审查、决定公布、前置审查、备案监督、评估清理等适用本办法。

第四条 制定机关的法制机构或者负责法制工作的机构(以下统称法制机构)具体负责行政规范性文件的制定和管理工作。

第五条 政府法制机构应当加强对行政规范性文件制定和管理情况的监督检查。

新闻媒体应当协助政府法制机构做好行政规范性文件的征求意见和公布施行工作。

第二章 立  项

第六条 市县政府应当编制行政规范性文件制定计划。政府工作部门认为需要提请本级政府制发行政规范性文件的,应当按规定向本级政府申请立项。

申请行政规范性文件立项,应当对制定行政规范性文件的必要性、可行性和拟确立的主要制度、解决的主要问题等作出说明。

第七条 政府法制机构对立项申请进行汇总,根据本地经济社会发展实际,编制年度行政规范性文件制定计划,提请政府常务会议审议通过后执行。

第八条 列入制定计划的行政规范性文件,由申请立项的部门按规定的要求、时间完成起草任务。

第三章 起  草

第九条 起草行政规范性文件,应当符合法律、法规和规章的规定。上位法已经明确规定的内容,下级行政规范性文件一般不作重复规定,确需引用时应当注明其名称和条款。

第十条 政府行政规范性文件,由实施部门或者主管部门负责起草;涉及两个以上部门职权的,由政府指定有关部门联合起草,同时明确一个部门牵头,其他部门协助办理。

对涉及面广、影响大的行政规范性文件,政府可以指定有关部门起草,也可以委托社会团体或者专家起草。

第十一条 除依法需要保密的事项外,对涉及重大事项的行政规范性文件,起草部门应当深入调研和论证,采取多种方式征求本系统、本行业以及有关部门和社会公众的意见。其中向社会公众征求意见的时间不少于5日。

第十二条 对涉及人民群众普遍关心的有关民生问题的行政规范性文件,起草部门应当按照有关规定,对是否可能出现的社会稳定风险进行先期预测、先期评估。

第十三条 有关部门起草的行政规范性文件涉及其他部门职责、职权的,起草部门应当与其他部门充分协商。经协商仍不能取得一致意见的,起草部门应当列明各方理据,提出建设性意见,并与有关部门会签后报请本级政府决定。

第十四条 政府行政规范性文件草案应当经起草部门法制机构初审、起草部门办公会议讨论、主要负责人签署后,报请政府审查决定。联合起草的,经协商一致并由各部门主要负责人共同签署后,报请政府审查决定。

第四章 审  查

第十五条 政府法制机构负责政府行政规范性文件的合法性和合理性审查。

第十六条 政府法制机构审查行政规范性文件,应当经过征求意见、咨询论证、法制机构集中审查、出具审查意见等程序。

第十七条 已列入年度制定计划的行政规范性文件直送同级政府法制机构审查。

未列入年度计划但因情况特殊急需制定的行政规范性文件,应先报送本级政府,经政府分管领导签署意见后,转政府法制机构审查。

第十八条 报送政府法制机构审查行政规范性文件草案时,应当一并提供下列材料:

(一)起草说明(包括制定行政规范性文件的目的、依据、主要内容等);

(二)起草行政规范性文件所依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定及其他相关规定;

(三)征求意见的有关情况;

(四)可能涉及社会稳定风险的评估报告;

(五)起草部门法制机构的审查意见;

(六)其他应当提供的材料。

第十九条 政府法制机构在审查中发现行政规范性文件草案内容不合法或者制定条件不成熟的,应当退回起草部门。

对制定程序不规范,内容存在瑕疵,或者社会公众提出的意见理由充分,起草部门未采纳且未说明理由,以及其他不符合规定的,应当要求起草部门修改、补充材料后再报请审查。

第二十条 政府法制机构应当在本地公开发行的报纸或者政府网站等媒体公布行政规范性文件草案,向社会广泛征求意见。

需要征求有关部门意见的,有关部门应当在规定时限内反馈书面意见。

第二十一条 政府法制机构应当根据所提意见对行政规范性文件草案进行修改完善,并及时组织政府法制咨询委员进行咨询论证。有关咨询论证活动以召开咨询会、论证会或者提出书面咨询意见等形式进行。

涉及公众重大利益、公众意见有重大分歧、可能影响社会稳定,或者法律、法规、规章规定应当听证的行政规范性文件,政府法制机构应当组织有关部门举行听证会听证。

第五章 决定公布

第二十二条 政府行政规范性文件草案,应当经本级政府常务会议讨论决定。

第二十三条 政府常务会议讨论行政规范性文件草案时,政府法制机构主要负责人应当列席会议。

第二十四条 行政规范性文件草案经政府常务会议讨论通过后,政府法制机构应当根据会议讨论意见组织有关部门进行修改后,报请政府主要负责人签署命令或者以其他政府文件形式公布施行。

第二十五条 经签署的行政规范性文件,由政府法制机构在《政府公报》、政府网站或者本地公开发行的报纸等媒体公布。未经公布的,不得作为行政管理依据。

第二十六条 行政规范性文件的公布与施行之间应当有时间间隔,一般自公布之日起30日后施行。有特殊情况的,施行日期可以适当提前或者延后。

第二十七条 行政规范性文件名称标注“暂行”、“试行”的,有效期为2年。有效期届满的自动失效,不再作为行政管理依据。

第六章 前置审查

第二十八条 政府工作部门制定和拟发布的行政规范性文件,应当在公布施行前报送本级政府法制机构进行前置审查。

第二十九条 报送前置审查时应当提交下列材料:

(一)提请审查的申请;

(二)起草说明(包括制定行政规范性文件的目的、依据、主要内容、征求意见情况等);

(三)可能涉及社会稳定风险的评估报告;

(四)部门法制机构初审意见;

(五)依据的法律、法规、规章、国家政策、上级行政机关的命令和决定等;

(六)其他应当提供的材料。

两个或者两个以上部门联合制定的行政规范性文件,由牵头部门向本级政府法制机构报送审查。

第三十条 政府法制机构受理申请后,应当在10日内出具书面审查意见。内容复杂、争议较大需进行论证的,论证时间不包含在审查期限内。

第三十一条 报送部门收到书面审查意见后,应当及时修改,并在10日内将修改稿报送本级政府法制机构。经审查无误后,由报送部门以部门文件正式印发,并按照本办法第二十五条的规定执行。

第三十二条 政府工作部门应当于每年1月10日前将上一年度制发的文件目录报本级政府法制机构备查。本级政府法制机构应当通过调阅抽查部门的发文登记簿和有关文件的方式,对行政规范性文件前置审查情况进行监督检查。

第七章 备案监督

第三十三条 县级政府制定的行政规范性文件,应当自公布之日起15日内向市政府报送备案。

报送备案时,应当提交备案报告和行政规范性文件正式刊印文本一式2份。

第三十四条 市政府法制机构应当依据上位法对行政规范性文件进行备案审查。经备案审查符合规定的,发出《行政规范性文件准予备案通知书》,并统一编制备案登记号。

第三十五条 市政府法制机构经备案审查发现县级政府行政规范性文件违反本办法第九条规定的,发出《行政规范性文件备案审查意见书》,县级政府收到意见书后应当在15日内自行修改或者废止;逾期未按意见书修改或者废止的,由市政府法制机构依职权报市政府同意后予以撤销。

第三十六条 县级政府应当于每年1月20日前将上一年度本级政府及办公室制发的文件目录报市政府法制机构备查。市政府法制机构应当通过调阅抽查县级政府的发文登记簿和有关文件的方式,对行政规范性文件审查备案情况进行监督检查。

第八章 评估清理

第三十七条 制定机关应当每隔2年对本机关制定的行政规范性文件进行评估清理。

政府公布的行政规范性文件,由政府法制机构组织有关部门进行评估清理;部门公布的行政规范性文件,由部门自行评估清理,并将评估清理结果报本级政府法制机构备案。

第三十八条 拟修改或者废止的行政规范性文件,应当经政府常务会议或者部门办公会议决定后,及时公布修改或者废止行政规范性文件的决定。

第三十九条 清理后应当向社会公布继续有效的行政规范性文件目录;未列入继续有效文件目录的行政规范性文件,不得作为行政管理的依据。

第四十条 已公布的行政规范性文件,有下列情形之一的,应当及时进行清理:

(一)被新的法律、法规、规章或者上位行政规范性文件替代、修改、废止了部分或者全部内容的;

(二)与法律、法规、规章或者上位行政规范性文件规定不一致的;

(三)因管理方式或者调整对象变化等情况而不适应经济和社会发展要求的;

(四)因任务完成等原因而自然失效的。

第九章 法律责任

第四十一条 县级政府发布的行政规范性文件未按规定报送备案,或者不执行备案审查意见的,由市政府法制机构提请市政府给予通报批评并可视情节轻重,对直接负责的主管领导和直接责任人员依法给予行政处分。

第四十二条 政府工作部门未经前置审查擅自公布的行政规范性文件无效,由政府法制机构提请本级政府撤销该文件,并在本地公开发行的报纸或者政府网站等媒体予以公告。造成严重影响的,由监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第四十三条 制定机关工作人员有下列行为之一的,给予通报批评,情节严重、造成不良后果的,由其主管机关或者监察机关依据《行政机关公务员处分条例》的有关规定,对相关责任人给予警告、记过等处分:

(一)未按规定对行政规范性文件进行审查、前置审查、备案的;

(二)在审查、前置审查、备案中发现问题而不予纠正的;

(三)在行政规范性文件中违法设定或者设施行政许可、行政强制、行政处罚的;

(四)其他违反规定的。

第四十四条 在行政规范性文件中擅自设立行政事业性收费项目的,依照《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号)第五条的规定,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职处分。

第四十五条 违反本办法其他规定,产生严重不良后果和负面影响的,对有关责任人员依照上级有关规定处理。

第十章 附  则

第四十六条 本办法所称的县,包括县级市和市辖区。

第四十七条 廊坊开发区管委会行政规范性文件的制定管理工作,按照本办法执行。

第四十八条 乡镇政府制定行政规范性文件的有关监督管理工作,由县级政府具体负责实施。

第四十九条 本办法由廊坊市人民政府法制办公室负责解释。

第五十条 本办法自2010年7月1日起施行。2002年12月25日发布的《廊坊市法规性文件制定规定》(廊政〔2002〕143号)同时废止。





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