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集体建设用地使用权之属性及其有偿流转法律问题探析

佘卫刚


[内容摘要]农村集体建设土地使用权作为一项重要的用益物权，随着中国工业化、城市化进程的加快，其外部利益性逐渐显现。集体建设用地使用权有偿流转问题遂成为专家、学者们研讨的焦点问题。现行的调整农地使用权流转的相关法律规范因其自身的缺陷性，已不能适应市场经济发展之需。如何在确保集体所有权不变的前提下充分发挥作为用益物权的集体建设用地使用权之最大效用，使之合理、有序、有偿流转之变革已刻不容缓。

[关键词] 集体建设用地使用权，用益物权，权能，有偿流转

一、社会主义新农村建设中的不和谐因素
近年来，“ 三农” 问题一直被称为中国经济社会发展问题的重中之重，新一届领导集体提出“ 社会主义新农村” 建设。随科学理论思想转变为强大的实践武器，中国经济社会，尤其是农村面貌将会出现巨大的变化。但目前现实社会中，仍存在着严重影响农村经济社会发展的矛盾：

（一）城市化进程加速化与农地锐减的矛盾
经济发展必然促进城市化进程发展：城市化水平不断提高，城市数量不断增加、城市规模不断扩大，又必然需要大量建设用地。据报中国城市化水平1995年为29%，到2000年为35%，而到2010年则为45%左右。纵观中国建国以来城市发展与耕地变化简史，可以看出，从1957年到1997年间，耕地从112百万公顷下降到95百万公顷，年减少近1，000，000万公顷[1]。这严重冲击保护耕地的国策。

（二）农民土地被征获得极少的补偿金与国家土地使用权出让而获得巨额差价的矛盾
我国土地管理法律体系规定了农地只有被国家征才能进入地市，这样就使得国家垄断土地一级市场，造成国家对农地使用权的不当干预，无偿的取得农村集体土地转为建设用地后的增值收益，而收益返还用于农村建设的却是其中极少的一部分。从而政府、乡镇干部与农民间的关系对立，矛盾尖锐。

（三）农地使用权之流转趋势与国家法律规范严格限制间的矛盾
以土地管理法为主的法律体系对农村集体土地使用权流转是严格禁止、限制的，只有极少数情况例外，但也有严格的限制条件。但现实中，这些禁限基本处于失灵状态，各地农地流转隐形市场大量存在。随经济发展、户籍制改革，村民买卖、抵押房屋及宅基地屡见不鲜；名为联营实为土地租赁、甚至买卖的现象也比较严重；在皖粤等省份亦以地方立法形式出台了集体建设用地有偿流转等办法。可见，现实中集体建设用地使用权流转问题靠一味的禁止是无法解决的。

综上所述，农村土地，尤其是其流转问题，已经成为严重影响农村发展的重要问题。随中国市场经济目标的确立，建立如何充分体现、发挥土地使用权生产要素作用的，使之能正常、合理、高效利用的制度刻不容缓。

二、集体建设用地使用权流转治理现状与缺陷
集体建设用地所有权属于农民集体所有，而对于其使用权及使用权流转，我国法律如是规定：《中华人民共和国土地管理法》第43条，建设用地需使用国有土地，乡镇企业建设用地、村民建房用宅基地、乡村公益建设用地等经依法批准使用农民集体所有土地除外；该法60条，可以以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业；该法62条，村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准；该法63条，农民集体所有土地使用权不得出让、转让或者出租用于集体建设，但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法流转发生转移的除外；《中华人民共和国担保法》第34、35、36条等规定，农村集体所有土地使用权、宅基地使用权等不得抵押，但抵押地上建筑物、附着物等的，相应土地使用权同时抵押。等等。从上述法律法规的规定可以看出，我国对农村集体建设用地使用权的流转是持否定态度的，但有两个例外：即土地管理法第63条担保法第36条的规定。即便如此，该种情况也只占集体建设用地中很少的一部分，而且，农民集体从中也多不能获得收益获收益有限[2]。如此之规定，已经与我国经济社会之现实严重脱节，具有明显的缺陷性：

（一）集体建设用地产权主体严重虚位、权能残缺不全
按我国目前相关法律法规规定，农村土地所有权属于农村集体经济组织、村民小组等所有。但在人民公社解体后，集体经济组织、村民小组等基本解体，目前农村的集体经济组织、村民小组等就其本质已不同于土地管理法制定时的那种以自然村为界、以农民集体土地为基本财产、以组织体的方式由农民在组织体内以土地为基本劳动对象统一经营、管理集体所有土地的社会组织形态。那是一种具有土地资产合作化特征的集体经济组织[3]。故现在农村集体缺乏行使集体所有权的有效组织形式和程序，为某些村干部权力寻租留下空间。
而农村土地处分权能则因国家法律法规的规定和政府行政权力的强行介入，变成政府的征地权。
故集体土地所有权实质上是一种由国家控制、但由集体承受其控制结果的一种中国农村特有的制度安排。集体只是名义上的所有权而已，真正拥有支配权的是国家[4]。造成在行政权力参与下，农民集体土地权利被侵害，土地农转非有增无减，有禁无止。

（二）集体建设用地使用权之用益物权属性及其全能之残缺不全
集体土地使用权是用益物权，即以支配物质利用价值为内容之物权。这应是集体土地使用权的基本法律属性[5]。它是由集体土地所有权所派生出的一种用益物权，使所有人以外的权利主体对土地而为不侵害所有权的自由的占有、使用及收益等，从而对土地利用以实现其经济目的的权利。
而我国法律规定之集体建设用地使用权，不仅在用途上仅限于村民自己对集体土地之于公益、乡（镇）村企业及住房用宅基地等之使用，而且在数量上也严格限制，对集体建设用地使用权而为收益更是严格控制，使集体集体建设用益物权缺失其最为重要的全能——收益全能，土地资源作为生产要素不能得到最优配置，作用不能得到很好的发挥。

（三）农村集体建设用地使用权流转制管理问题
按我国土地管理法等相关法律规定，农村集体土地由村民委员会、乡（镇）或村集体经济组织、村民小组等经营管理。然而现实中，农村土地的经营权，已经因为农地由村民占有、使用而为村民享有和行使；而农地管理权行使的一个最重要的表现就是选择农地使用制度，自主安排农地用途。但实际上农村土地使用制度已由国家通过法制的形式统一作出安排，农村集体只能执行、并不能自主选择。更何况，如上文所述，如今的村（镇）集体经济组织、村民小组等已经并非制度产生之日的集体经济组织等。如此情形之下，致使村集体土地经营管理组织和程序的缺失，加之法律规定过于原则，缺少可操作性，价值巨大的外部利益性诱惑，造成现实中隐形土地使用权流转市场大量存在。集体建设用地使用权流转处于一种违法、不合理、混乱的状态，不利于农村土地市场的形成。若不及时引导、规范将可能对我国国有土地市场造成严重冲击。

（四）集体建设用地使用权流转的国家法律强制禁止与现实禁而不止
在集体建设用地使用权流转问题上，国家是持谨慎态度的。集体建设用地市场的开放，将直接影响到农地保护、国有土地使用权出让市场等。但随经济的发展，新农村建设需要土地，村民权益意识的提高要求分享农地流转之收益，改革试验与农民探索为流转工作做了政策储备，更重要的是农地使用权流转隐形市场大量存在。如1990年以来，珠、长江三角洲及一些大中城市市郊，农民利用政策和法律空间，自建厂房、仓库和店铺等用于出租；或者干脆不顾法律的限制，直接进行土地非法出租等。通过隐形市场、改变用途而为集体建设用地使用权流转的数量是巨大、惊人的。但这些流转毕竟在法律、政策上未得到明确认同，是在杂乱、无序及隐蔽的状态下进行的，缺乏合理规制，从而难免引发诸多问题，导致纠纷及矛盾冲突，影响农村稳定发展[6]。

可见，如果政府一味无视制度的历史沿革与市场的现实需求，强调市场的高度管制与禁止，而不是通过疏通和堵漏相结合的土地制度去变革现行制度中不适应经济生活的部分，将可能导致因管治过度而引发的政府失灵，加剧矛盾。

综上所述，集体建设用地使用权可否流转已经成为农村经济发展的制约性因素之一，而现行调整集体建设用地使用权流转之法律法规，因其自身的滞后性、局限性以及故能适应我国市场经济的发展。改革，势在必行。

三、通过制度创新使集体建设用地使用权合法化、规范化流转
中国现行农村土地制度是计划经济体制下强化权力的制度安排，其最大的弊端在于限制和约束了农民自由而全面地发展。建国以来的多轮土地改革之所以收效甚微，根本原因就在于“始终将政府对土地的统一管理职能和政府垄断职能混为一谈，而没有去围绕土地经济运行的政府与市场关系的机制基础进行创新，一直因为政府自己调控自己，政府自己监管自己而治标不治本。[7]”因为农村土地制度的构建直接关系农民阶层的命运，改革不能忽视其愿望与诉求。故新的改革，应走出一味强调政府管制与控制的误区，在尊重历史与现实市场需求的基础上，依靠公有制土地实现形式的产权创新，实行疏通与堵漏相结合的灵活的土地制度。

（一）明确界定集体建设用地所有权主体及其代表主体和其享有的农地权利
如前文所述，目前现实社会中有些地方根本就不存在所谓村（镇）集体经济组织，或者其在性质上已不同于土地管理法颁布时的集体经济组织， 这就使得大多数情况下，农村集体土地所有权主体由村委会——这一有准行政性质的基层村民自治组织充当，在监督机制缺乏的情况下，也为个别村干部权力寻租留下空间。
教育部 国务院港澳办


教育部、国务院港澳办关于加强对澳门教育交流迎接澳门回归工作的意见
教育部 国务院港澳办



遵照中央领导对原国家教委等部门报送的《关于加强教育领域开展对澳门工作、协助培养治澳人才的请示》的批示精神，在各级教育行政部门和高等院校的支持和配合下，几年来，对澳门教育交流工作规模不断扩大，层次逐步提高，取得了明显的成效。1999年12月20日，我国
将对澳门恢复行使主权，这是继香港回归后，中华民族的又一盛事。为进一步做好对澳门教育交流工作，迎接澳门回归，现提出如下意见，请遵照执行。
一、进一步明确对澳门教育交流的指导思想和任务。对澳门教育交流工作应按照“一国两制”的原则，遵循《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的精神，为澳门顺利回归服务，为澳门三大问题（公务员本地化，法律本地化，中文官方地位）的解决服务，为澳门教育发展和人才培
养服务。
二、有计划地逐步开展对澳门青年学生的爱国主义教育。通过安排参观访问、举办多种形式的培训班、夏令营及其它联谊活动，增强澳门青年对祖国改革开放、社会发展、历史文化的了解，培养爱国爱澳的精神，增强对祖国的归属感和认同感。在工作中要注意正面引导，不强加于人。

三、认真办好澳门公务员培训班、法律班、普通话培训班，做好中小学教师培训工作。要加强领导，不断提高教育教学质量，合理收费，不得以赢利为目的。
四、根据澳门有关学校需要并经内地主管部门批准，内地有关学校应选派政治素质强，业务水平高的教师赴澳门任教。行前应认真学习中央对澳门工作的方针政策、外事纪律和其它应注意的事项，明确教学任务。任教期间，内地有关学校要经常与他们保持联系，了解其在澳门的工作、
学习、生活等情况，帮助解决实际困难，免除他们的后顾之忧，如遇重大问题，要及时与教育部沟通。
五、有关学校要根据教育部的部署，采取积极措施，做好招收澳门学生工作，为澳门培养人才。要防止只重数量，不重质量的倾向。已招收澳门学生的学校，要在思想、学习、生活等方面关心他们，同时又要对他们严格管理和教育，使之顺利完成学业，成为澳门社会和经济发展的专门
人才。
六、继续做好内地与澳门教育机构合作办学工作。要根据澳门的实际需要和不强加于人的精神，发挥内地高校优势，对澳门大学等院校的薄弱学科，对澳门急需发展的专业，要给予大力扶持。对澳门职业技术教育的发展，要积极提供支持。进行短期培训等非学历教育的合作办学，由学
校报上级主管部门审批。合作办学涉及学历、学位教育的，由学校上级主管部门审核后报教育部，由教育部会同有关部门审批，并向国务院港澳办备案。
七、对以上各项的澳门教育交流工作要严格执行党中央、国务院有关部门及教育部的有关文件精神，按规定履行报批手续，未经报批，一律不得进行；赴澳交流应按时返回内地，不得滞留；长期任教的教师，如邀请方提出延聘的要求，不得擅自应允，应经教师所在学校同意后，报上级
主管部门审批；未经批准，不得借赴港或从外国返回之机，转道澳门停留。
八、澳门回归祖国已进入倒计时阶段，回归的各项准备工作正在积极有序地进行。为迎接这一历史性时刻的到来，内地教育行政部门及学校在做好对澳门教育交流工作的同时，要以澳门回归祖国为契机，按照教育部《关于以我国政府恢复对澳门行使主权为主题，在大、中、小学生中深
入开展爱国主义教育活动的通知》（教基厅〔1998〕8号）精神，对内地广大师生大力开展爱国主义教育活动，以更好地振奋民族精神，落实党的十五大提出的各项任务，为振兴中华做出更大贡献。



1999年2月13日