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论事实劳动关系下的劳动者如何维权

（上海正义华夏律师事务所 李居鹏）


一、事实劳动关系的概念
事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。
根据有关规定，劳动合同期满后未签订书面劳动合同但又实际履行的，一般以原劳动合同条件确定双方的权利义务关系。但不能以原合同期限推定为新的劳动关系的期限。劳动合同期满后形成的劳动关系，其履行期限在法律上处于不明确状态，法理上将其定性为不定期合同。鉴于有关规定对此种情况结束劳动关系是否给予经济补偿金不明确，目前上海市和最高法院的司法解释是一样的，即任何一方都有权终止事实劳动关系而无需补偿；但劳动和社会保障部的规定却认为如果由用人单位提出解除事实劳动关系的，应给予劳动者经济补偿，以下具体详述之。

二、事实劳动关系的法律规定
1、《劳动法》第九十八条：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
2、劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”
3、劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 17条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发［1995］223号）的规定进行赔偿。”
4、劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第82条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”

5、劳动部劳部发〔1996〕354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”
6、劳动部（劳办发［１９９６］１８１号）劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函：“根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见＝（劳部发［１９９５］３０９号）第十七条和《关于劳动争议受理问题的复函》（劳办发［１９９４］９６号）第四条规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［１９９４］４８１号）和《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发［１９９５］２２３号）的有关规定处理。如果劳动者向劳动监察机关举报，劳动监察机关应依据《劳动法》、《违反＜中华人民共和国劳动法＞行政处罚办法（劳部发［１９９４］５３２号）等规定查处。”
7、劳动部1995年5月10日颁布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法 》第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失： （一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的； （二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的； （三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”
8、劳动部1995年5月10日颁布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法 》第三条规定：“ 本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用； （二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。”
9、劳部发〔1994〕532号违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法第十六条规定：“用人单位未按《劳动法》规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，应责令限期改正；逾期不改的，应给予通报批评。”
10、《上海市劳动合同条例》第四十条：“ 应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。 应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，劳动关系应当顺延至该情形消失。”
11、《上海市劳动合同条例》第五十六条：“用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。”
12、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”
三、对以上法律的解读
1、按照原劳动部的有关规定，如果双方没有书面的劳动合同的情况下，用人单位单方面提出解除劳动关系，应该向劳动者支付经济补偿金。一般原劳动部的规定对全国各地的劳动争议仲裁机构是有效的，也就是说这些规定一般会被劳动争议仲裁机构仲裁时采纳，但由于这些规定跟最高人民法院的司法解释相矛盾，按照新法优先于旧法的原则，法院一般会倾向于不予经济补偿，这是我们在处理此类争议时必须要注意的。
2、按照上海市的规定：用人单位只要提前一个月通知劳动者终止劳动关系，就不承担其他义务，其中包括可以不给经济补偿；如果没有提前一个月通知，也只要给一个月工资的经济补偿。 这里用的是“终止”而不是“解除”，所以应该理解为用人单位是无需支付经济补偿金的。如果此类案件发生在上海，无论是劳动争议仲裁机构还是法院，一般都不予支持给予经济补偿，因为无论按照上海市劳动合同条例还是最高法院的司法解释都不应给予经济补偿。　 　
3、按照最高人民法院的司法解释，劳动合同期限届满没有续订劳动合同的情况下，视为双方原劳动合同的自然延续。唯一不确定的就是劳动合同的期限被视为没有约定，因此，任何一方可以提出终止劳动关系。这里的“终止”跟“解除” 是不同的，因此，用人单位无需支付经济补偿金。所以，此类案件只要被法院受理，法院一般就会按照最高法院的司法解释作为处理依据的。我们劳动者要注意一旦此类案件打到法院，即使我们在劳动争议仲裁时赢了，那么到了法院之后也很可能败诉。
4、但是，如果劳动者能够证明用人单位是故意拖延不订立劳动合同的，是不是能够得到经济补偿金？按照劳动法的规定，用人单位故意拖延部订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。所以一般的理解是如果用人单位故意拖延部订立劳动合同的，劳动者不能依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》取得经济补偿金，但可以依据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法 》取得赔偿，但是，劳动者对自己的损失承担举证责任，所以劳动者在事实劳动关系的条件下，要取得用人单位的经济赔偿，难度还是比较大的。同时按照劳动法的规定，用人单位的行政责任只是被责令改正，并没有赋予劳动监察机关对其罚款的权利。但上海市劳动合同条例规定了主管机关可以对用人单位进行罚款，这也许算是对劳动者的行政途径的保护吧。

四、劳动者如何利用法律规定最大限度地维权
1、首先，要证明事实劳动关系的存在。比如发生争议之前就要注意搜集原先的劳动合同、工资单、考勤卡、工作证、出入证、开会通知、报销单据等等，以证明劳动者确实跟用人单位之间存在劳动关系。
2、取得用人单位的“故意拖延”不续订劳动合同的证据。比如你要求单位尽快跟你签订劳动合同的谈话记录、证人证言、单位要你填的有关表格、单位借口拖延续订的证明等等。
3、取得用人单位单方面终止劳动关系的证据。比如单位的书面解除劳动关系通知、谈话记录、证人证言、公司发文等等。
4、取得上述证据后，你可以提起仲裁，对仲裁不服的，可以提起诉讼。
5、同时鼓励劳动者对用人单位的上述行为向劳动监察部门提起举报、投诉，并要求劳动监察部门去责令用人单位改正、并可以处以罚款。这个程序的好处在于劳动者不直接跟用人单位发生冲突，避免了用人单位的报复；行政执法时间较短，效率较快；如果劳动监察部门不去查处，劳动者则可以就其行政不作为提起行政诉讼，这样，劳动监察部门为避免败诉，就会全力以赴查处违法的用人单位的



广东省人大常委会


广州市妇女权益保障若干规定
广东省人大常委会


（1994年11月25日广东省广州市第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1996年1月12日广东省第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准 1996年2月25日公布 1996年3月8日起施行）


第一条 根据《中华人民共和国妇女权益保障法》和《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉规定》，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本市行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位、基层群众性自治组织及其他组织和个人，均应遵守本规定。
第三条 市妇女儿童工作委员会是市人民政府的妇女（儿童）权益保障机构，负责本规定的监督实施；其办公室负责日常工作。
区、县级市妇女儿童工作委员会是同级人民政府的妇女（儿童）权益保障机构，负责本辖区妇女权益保障的监督工作。
各级妇女联合会协助同级人民政府有关部门做好妇女权益保障工作。
第四条 妇女的合法权益受到侵害时，被侵害人或其他个人以及单位，可以向当地妇女儿童工作委员会或妇女联合会投诉；妇女儿童工作委员会或妇女联合会对侵害妇女权益的行为有权要求有关部门或单位查处。
第五条 国家机关、社会团体、企业事业单位、基层群众性自治组织和其他组织，应支持本单位妇女组织依法开展工作，并提供必要的条件。
第六条 各级人民政府应当采取措施，鼓励企业事业单位、社会团体和个人等兴办适合女性特点的职业培训，为妇女就业或者转岗创造条件。
第七条 农村妇女结婚后迁入男方农村户口所在地的，其责任田、口粮田等，迁入地的农村集体经济组织或村民委员会在近期调整时应按当地村民的同等待遇划给，未作出调整之前，迁出地应当为其保留。其股份及福利分配等权益，由其参加生产劳动地的农村集体经济组织或村民委员
会保障。
第八条 农村妇女与非农业人口结婚，其户口未能迁到男方落户，仍在本村生活、劳动的，当地有关单位不得收回责任田、口粮田、宅基地，不得取消其股份、福利分配等权益。其子女与当地村民的子女享有同等的权利。
纯生二女户的女儿结婚后留在本村的，其财产权益等，按上款规定保障。
第九条 农村妇女离婚或丧偶后，仍在本村生活、劳动的，当地有关单位不得注销其户口和收回责任田、口粮田、宅基地及取消股份、福利分配等权益。
第十条 农村妇女的口粮田、责任田、宅基地以及股份、福利分配等权益受到侵害的，被侵害人可要求基层人民政府作出处理，也可直接向当地人民法院提起诉讼。
第十一条 夫妻关系存续期间购买的房改房、职工集资房，离婚时，除双方有协议的外，可以分割的，应按照顾女方和子女权益的原则进行分割；不宜分割的，取得该房所有权的一方应给予另一方补偿。
第十二条 离婚妇女无房屋搬迁，继续在原住处暂住的，在其暂住期间，任何人不得非法侵入其住处或以殴打、侮辱、恐吓和切断水电、煤气等方法威胁其安全或干扰其正常生活。违者由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条的规定给予处罚；构成犯罪的，由
司法机关依法追究刑事责任。
第十三条 离婚妇女没有住房需要另租住房屋的，其工作单位及政府房管部门应优先安置；愿意购买房屋的，其工作单位及政府解决住房困难办公室，应将其列为困难户，予以统筹安排。
第十四条 城市居民离婚时，女方因患病丧失劳动能力，或者年龄超过50周岁收入低于本市职工最低工资标准的，男方应给予力所能及的经济帮助。具体办法由双方协议。协议不成的，由人民法院裁决。
第十五条 夫妻关系存续期间，男方不承担妻子及子女等家庭成员抚养、扶养费用的，离婚时，女方有权向男方提出补偿要求。男方不同意女方所提补偿要求的，由人民法院裁决。
第十六条 男方殴打、公然侮辱妻子，以及骚扰、威胁前妻或与其有过密切来往关系的妇女，影响女方身心健康及其正常生活、工作安宁的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条的规定处罚。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十七条 女婴出生后下落不明，生育者又无法说明确切原因的，除按《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉规定》第十七条的规定处罚外，计划生育部门应将所生育女婴数列为生育者的实际生育子女数。
对被遗弃的女婴，公安部门应收容并交由民政部门妥善安置。
第十八条 本规定自1996年3月8日起施行。



1996年2月25日