手机实名制实施的问题及对策分析/邹瑜

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内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会公告
第二十八号


　　2011年5月26日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《内蒙古自治区城镇供热条例》，现予公布，自2011年7月1日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2011年5月30日



内蒙古自治区城镇供热条例


（2011年5月26日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）


第一章　总　　则


　　第一条　为了规范城镇供用热管理，维护和保障供热、用热双方的合法权益，根据国家有关法律、法规，结合自治区实际，制定本条例。
　　第二条　在自治区行政区域内从事城镇供热规划、设计、建设、经营、使用及相关管理活动，适用本条例。
　　第三条　本条例所称供热，是指利用热电联产、区域锅炉等所产生的蒸汽、热水和工业余热、地热等热源，通过管网为热用户有偿提供生产和生活用热的行为。
　　本条例所称热源单位，是指为供热单位提供热能的单位。
　　本条例所称供热单位，是指利用热源单位提供或者本单位生产的热能，从事供热经营活动的单位。
　　本条例所称热用户，是指有偿使用供热单位热能的单位或者个人。
　　第四条　城镇供热管理应当遵循统一规划、保障安全、规范服务、节能环保的原则。
　　第五条　旗县级以上人民政府应当将城镇供热事业的发展纳入国民经济和社会发展规划，建立完善的供热保障体系和供热管理协调机制，提高供热保障能力，发展集中供热，逐步淘汰分散锅炉供热。
　　第六条　旗县级以上人民政府供热行政主管部门负责本行政区域内的供热管理工作。
　　旗县级以上人民政府规划、发展和改革、财政、国土资源、环境保护、质量技术监督、水务及电力等有关部门按照各自职责，做好供热管理的相关工作。
　　第七条　自治区鼓励利用清洁能源和可再生能源发展供热事业，推广应用节能、高效、环保、安全的供热新技术、新工艺、新设备、新材料。


第二章　规划与建设


　　第八条　旗县级以上人民政府供热行政主管部门应当会同有关部门，根据城乡规划，编制本行政区域供热专项规划，经技术论证，按照规定程序批准后组织实施。
　　经批准的供热专项规划，任何单位和个人不得擅自变更；确需变更的，应当报原批准机关批准。
　　第九条　新建、改建、扩建供热工程，应当符合供热专项规划，并依法办理工程项目审批手续。
　　规划部门在核发供热工程的建设工程规划许可证前，应当征求同级供热行政主管部门的意见。
　　第十条　从事供热工程的勘察、设计、施工、监理等活动的单位，应当依法取得相应等级的资质证书。
　　第十一条　供热工程竣工后，建设单位应当依法组织竣工验收。未经验收或者验收不合格的，不得投入使用。
　　第十二条　在集中供热管网覆盖的区域，不得新建分散燃煤锅炉；集中供热管网覆盖前已建成使用的分散燃煤锅炉，应当限期停止使用，并将供热系统接入集中供热管网。
　　第十三条　城镇新区建设和旧区改建，应当按照城乡规划和供热专项规划的要求，配套建设供热设施，或者预留供热设施建设用地。
　　预留的供热设施建设用地，任何单位和个人不得擅自占用。
　　第十四条　新建建筑应当符合国家建筑节能标准。供热系统应当安装分户控制装置、温度调控装置和热计量装置。
　　既有建筑不符合国家建筑节能标准的，由旗县级以上人民政府制定建筑节能改造计划，对供热系统逐步安装分户控制装置、温度调控装置和热计量装置。
　　热计量装置应当依法检定合格。
　　第十五条　新建建筑的施工单位应当依法承担供热系统的保修责任。
　　供热系统的保修期为五个采暖期。保修责任未履行或者拖延履行的，供热系统的保修期不受五个采暖期的限制。


第三章　供热保障


　　第十六条　从事供热经营活动的供热单位，应当依法取得供热经营许可证，取得供热经营许可证应当符合下列条件：
　　（一）有稳定的热源；
　　（二）有与供热规模相适应且符合国家标准的供热设施；
　　（三）有与供热规模相适应的资金；
　　（四）有固定的、符合安全条件的经营场所；
　　（五）有与供热规模相适应并有相应资格的专业技术人员；
　　（六）有与供热规模相适应的维护检修队伍及设备；
　　（七）有可行的经营方案、完善的管理制度和服务规范；
　　（八）法律、法规规定的其他条件。
　　第十七条　从事供热经营活动的供热单位，应当向所在地旗县级以上人民政府供热行政主管部门书面提出申请。供热行政主管部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。符合条件的，应当核发供热经营许可证；不符合条件的，应当书面说明理由。
　　供热许可经营期限最长不得超过三十年。
　　第十八条　供热单位不得擅自停业、歇业。确需停业或者歇业的，供热单位应当在采暖期开始六个月前向所在地旗县级以上人民政府供热行政主管部门提出申请，并对供热范围内的热用户用热作出妥善安排。供热主管部门应当自收到申请之日起二十日内作出是否批准的决定。准予停业或者歇业的，应当收回供热经营许可证；不准予停业或者歇业的，应当书面说明理由。
　　第十九条　旗县级以上人民政府应当根据当地实际确定和公布采暖期起止时间。
　　旗县级以上人民政府可以根据气象等实际情况调整采暖期起止时间。
　　第二十条　热源单位与供热单位、供热单位与热用户之间应当分别签订供用热合同。
　　供用热合同示范文本应当由自治区供热行政主管部门制定，自治区工商行政管理部门监制。
　　第二十一条　热源单位和供热单位在采暖期内应当安全、稳定、连续、保质保量供热，不得擅自停止供热。
　　热源单位和供热单位进行年度供热设施检修应当避开采暖期，并提前十五日通知相关热用户。
　　第二十二条　在采暖期内因供热设施发生故障不能正常供热，确需连续停热二十四小时以上的，热源单位或者供热单位应当及时通知热用户，并报告所在地供热行政主管部门。连续停热四十八小时以上不能恢复供热的，应当以适当方式给予热用户补偿。
　　第二十三条　采暖期内，对符合国家建筑节能标准的民用建筑，供热单位应当保证热用户室内温度达到18℃以上。
　　因供热单位责任导致室内温度低于18℃，四十八小时仍未改正的，供热单位应当退还室内温度未达到规定温度期间的热费。
　　热用户对采暖期起止时间、采暖温度有特殊要求的，可以与供热单位另行约定。
　　第二十四条　供热单位应当建立热用户室温检测制度，按照国家相关技术规范对热用户室温随机进行检测。检测结果应当经热用户签字后建档，并报所在地供热行政主管部门备案。
　　第二十五条　热用户认为室内温度未达到规定温度的，可以向所在地供热行政主管部门或者具备资质的检测机构申请温度检测。检测机构收取的检测费用由责任方承担。
　　检测室内温度时，应当以房屋对角线中心点距地面高1.2米至1.5米处为检测点，以二十四小时为一个检测时段。
　　第二十六条　供热价格实行政府定价。
　　供热价格的调整，由价格主管部门按照规定权限和程序审批。
　　调整居民供热价格，价格主管部门应当采取举行听证会和向社会公示等方式听取意见。
　　第二十七条　新建建筑实行供热计量收费；既有建筑应当通过节能改造，逐步实行供热计量收费。
　　供热计量收费按照基本热价和计量热价收取。
　　第二十八条　既有建筑未安装热计量装置的，热费应当按照房屋的建筑面积计收。
　　第二十九条　供热单位工作人员进行供热设施维护、抢修以及室温检测、查表及收费等工作时，应当出示有效证件，热用户和物业服务企业应当予以配合。
　　供热单位应当根据热用户的分布状况，设立方便热用户交费的收费点。
　　第三十条　供热单位无法保障正常供热，严重影响公共利益的，供热行政主管部门协调、督促后仍无法保障正常供热，经旗县级以上人民政府批准，旗县级以上人民政府供热行政主管部门应当对该供热单位的供热设施进行应急接管，并委托符合条件的供热单位实施正常供热。
　　对该供热单位的供热设施实施应急接管的，应当听取被接管单位的陈述申辩，并在供热范围内公告。当地乡镇人民政府或者街道办事处、物业服务企业等单位和有关部门应当予以配合。
　　第三十一条　供热行政主管部门应当加强对供热单位供热质量和服务质量的监督检查，公开投诉电话、信箱，受理有关供热质量和服务质量的投诉，并及时予以处理。


第四章　用热管理


　　第三十二条　热费以预付方式交纳。热用户应当在每年采暖期开始前三十日内交纳本采暖期的热费。热用户一次性交纳热费确有困难的，可以与供热单位约定，在本采暖期内分期交纳。
　　实行供热计量收费的热用户，按照基本热价和计量热价交纳热费。具体办法由自治区人民政府供热行政主管部门会同有关部门按照国家相关规定制定。
　　第三十三条　热用户应当按照本条例规定和供用热合同约定及时交纳热费。热用户逾期三十日未交纳热费，经催告在合理期限内仍不交纳的，供热单位可以对其暂缓供热、限制供热或者停止供热，但不得损害其他热用户的用热权益。
　　第三十四条　热用户需要停止或者恢复用热的，应当在停止或者恢复用热三十日前向供热单位提出申请，并办理相关手续。
　　停止用热期限由供用热双方约定。停止用热后，在约定期限内热用户不得擅自恢复用热。
　　第三十五条　停止用热的热用户应当向供热单位按照热费总额的一定比例交纳基本热费。具体标准由旗县级以上人民政府制定。
　　第三十六条　热用户有下列情形之一的，不得停止用热:
　　（一）在新建建筑交付使用后第一个采暖期内的；
　　（二）危害共用设施安全运行或者影响相邻热用户正常用热的。
　　第三十七条　旗县级以上人民政府应当采取措施保证享受城镇居民最低生活保障待遇等困难用户的正常用热。
　　第三十八条　热用户更名的，应当到供热单位办理供用热合同变更手续。
　　第三十九条　热用户不得实施下列行为：
　　（一）在室内供热设施上安装换热装置；
　　（二）从供热设施中取用供热循环水；
　　（三）未经供热单位同意，擅自改动供热管道、增设散热器或者改变用热性质；
　　（四）在供热管道上安装管道泵等改变供热运行方式；
　　（五）其他妨碍供热设施正常运行的行为。
　　第四十条　热用户违反本条例第三十九条规定或者有下列行为之一，导致室内温度低于本条例规定温度或者供用热合同约定温度的，供热单位不予承担责任：
　　（一）未按照规定交纳热费的；
　　（二）擅自改变房屋结构的；
　　（三）室内装修遮挡散热器严重影响供热效果的；
　　（四）未采取正常保温措施的。
　　因上述原因给其他热用户造成损失的，由责任人负责赔偿。
　　第四十一条　热用户有权就经营收费、供热服务等事项向供热单位、供热行政主管部门及行业组织查询或者投诉；相关部门接到查询或者投诉后，应当在五日内予以答复或者解决。


第五章　设施管理


　　第四十二条　县级以上人民政府应当建立供热管网维修、养护、更新保障资金制度。
　　维修、养护、更新保障资金由供热行政主管部门统一管理，专项用于下列供热设施的维修、养护和更新：
　　（一）热力站出口到采用分户控制供热的热用户的入户阀门（包括阀门、热计量表等）；
　　（二）热力站出口到尚未实施分户供热（单管循环管网供热）的热用户的单元或者楼栋入户阀门井（包括阀门）。
　　供热管网维修、养护、更新保障资金的筹集、使用和管理办法，由自治区人民政府制定。
　　第四十三条　供热单位应当对供热范围内热用户的室外供热设施和室内共用供热设施承担管理、维护、抢修的责任。
　　热用户发现室内供热设施异常、泄漏等情况时，应当及时向供热单位或者物业服务企业报修，供热单位或者物业服务企业应当及时组织抢修，所发生的费用由相关责任方承担。
　　第四十四条　热源单位和供热单位应当按照规定对其维护管理的重要供热设施，设置明显、统一的安全警示识别标志，并采取相应的安全保障措施。
　　任何单位和个人不得擅自改装、移动、覆盖、拆除、损坏供热设施和供热安全警示识别标志。
　　第四十五条　在供热管道及其附属设施安全保护距离范围内，任何单位和个人不得从事下列活动：
　　（一）建造建筑物、构筑物、敷设管线；
　　（二）开挖沟渠、挖坑取土；
　　（三）进行打桩、顶进作业；
　　（四）堆放垃圾、杂物、易燃易爆物品；
　　（五）倾倒腐蚀性物品，排放污水、废水；
　　（六）从事爆破作业；
　　（七）其他可能危害供热设施安全的行为。
　　第四十六条　建设单位在建设工程开工前，应当向所在地城建档案管理机构或者热源单位、供热单位查明有关地下供热设施情况。相关单位应当予以配合。
　　建设工程施工可能影响供热设施安全的，施工单位应当采取安全保护措施。建设工程施工中确需改动供热设施的，建设单位应当与热源单位或者供热单位商定改动方案。
　　第四十七条　旗县级以上人民政府供热行政主管部门应当制定并组织实施本行政区域的供热事故应急预案。发生供热事故造成人员伤亡、财产损失的，按照国家和自治区有关规定调查处理。
　　第四十八条　供热单位应当制定供热事故应急专项预案，公布维修、抢险和供热服务电话，并实行二十四小时值班制度。
　　供热单位发现供热事故或者接到供热事故报告后，应当立即到达现场组织抢险抢修，并按照规定及时报告有关部门。
　　第四十九条　供热设施发生故障需要抢修时，热源单位或者供热单位可以先行施工，后补办有关手续。
　　发生供热设施泄漏等紧急情况时，供热单位确需实施入户抢修的，在履行通知义务后，热用户不能在规定时间内及时赶赴抢修现场的，经供热单位负责人批准，并书面通知当地居民委员会和公安派出所，由当地居民委员会和公安派出所派人予以配合，方可入户抢修。抢修后，在现场的抢修负责人和配合人员应当在抢修单上签字。因抢修人员故意或者重大过失给热用户造成损失的，由抢修单位依法承担赔偿责任。


第六章　法律责任


　　第五十条　违反本条例规定，国家有关法律、法规作出具体处罚规定的，从其规定。
　　第五十一条　违反本条例规定，未取得供热经营许可证从事供热经营活动的，由供热行政主管部门责令停止违法行为，限期改正，并处以1万元以上5万元以下的罚款。
　　第五十二条　热源单位或者供热单位违反本条例规定，有下列行为之一的，由供热行政主管部门责令停止违法行为，限期改正，并处以5万元以上10万元以下的罚款；造成热用户损失的，依法承担赔偿责任：
　　（一）未经批准擅自停业或者歇业的；
　　（二）在采暖期内未安全、稳定、连续、保质保量供热或者擅自停止供热的；
　　（三）未按照规定给予热用户补偿或者退还热费的。
　　第五十三条　违反本条例规定，发现供热事故或者接到供热事故报告后未立即抢修的，由供热行政主管部门责令改正，并处以5000元以上2万元以下的罚款；造成热用户损失的，依法承担赔偿责任。
　　第五十四条　违反本条例规定，热用户有下列行为之一的，由供热行政主管部门责令限期改正；逾期未改正的，对个人处以500元以下的罚款，对单位处以5000元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：
　　（一）在室内供热设施上安装换热装置的；
　　（二）从供热设施中取用供热循环水的；
　　（三）未经供热单位同意，擅自改动供热管道、增设散热器或者改变用热性质的；
　　（四）在供热管道上安装管道泵等改变用热运行方式的。
　　第五十五条　违反本条例规定，新建建筑供热系统未安装分户控制装置、温度调控装置和热计量装置的，由供热行政主管部门给予警告，责令限期改正，并处以5000元以上3万元以下的罚款。
　　第五十六条　任何单位或者个人违反本条例规定，擅自改装、移动、覆盖、拆除、损坏供热设施和供热安全警示识别标志的，由供热行政主管部门责令停止违法行为，限期改正；逾期未改正的，对个人处以500元以上5000元以下的罚款，对单位处以1万元以上5万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　第五十七条　违反本条例规定，建设工程施工可能影响供热设施安全而未采取相应安全保护措施的，由供热行政主管部门责令限期改正，并对施工单位处以5000元以上1万元以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　第五十八条　供热行政主管部门或者其他有关部门的工作人员违反本条例规定，有下列行为之一的，由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）擅自变更经批准的供热专项规划的；
　　（二）未依法审批供热工程项目和供热经营许可证的；
　　（三）未依法审批供热单位停业、歇业的；
　　（四）未依法履行对供热单位的监督检查职责的；
　　（五）未依法受理有关供热质量和服务质量投诉以及发现违法行为未及时查处的；
　　（六）贪污、挪用供热管网维修、养护、更新保障资金的；
　　（七）有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。


第七章　附　　则


　　第五十九条　本条例自2011年7月1日起施行。






初探中国法制现代化进程中的困惑——以“中国式诉辩交易制度之构建”为视角

王硕


摘要：法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程，中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移入的法律制度，以及怎样将其根植于社会主义土壤，充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的一大难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例，深入剖析法律土壤在法律移植中的作用，对于法制现代化过程中所面临的困惑提出相关的解决措施。

关键词：法律现代化；法律本土化；诉辩交易；法律移植


一、移入先进法律是实现中国法制现代化的必然途径

　　法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望，具体而言，它包涵三层意思：第一，法制现代化意味着一种内制改革的需求，指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节，实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二，法制现代化体现着受外力促进后的创新精神，反馈着现代文明的所有成果和优秀品质，强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三，法制现代化是一种最高境界的价值追求，要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同，代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
　　法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程，它不是孤立封闭的现象，也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展，国家间交往日益频繁，各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突，并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下，各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强，从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会，任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路，而移入先进法律制度正是移植国突破狭隘的民族界限，面向世界寻求法制发展的结果。因此，移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。

二、移植符合国情的法律是实现中国法制现代化的必然要求

　　任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征，就像鱼的生长与水息息相关一样，不同法制有它特定的生成环境，再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植是移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性，它是个复杂的过程，正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异，器官移植需要考虑人体的排他性因素一样，法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题，而这比植物移植和器官移植要复杂得多，它是“移”和“植”的统一，既包括对外国法的移入，也包括外国法在本土的培植，这是一个过程的两个方面，而后者更为重要。因此，如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的关键前提。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境，说明法律制度对文化环境的依赖关系。
　　诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国，亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement)，指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩，以便节省审判所需的时间和开支，特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备，可能还要进行激烈的讨价还价，如同市场上做交易那样，故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷，节约司法成本。
诉辩交易之所以在美国诞生，有特定的渊源，与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念，其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别，在刑事诉讼中也实行当事人处分原则，当事人也可以自由处分诉讼中的请求，在刑事程序中实行“罪状否认程序”，被告人一旦自愿作出有罪答辩，便意味着放弃了获得公开审判的权利，也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国，公民与政府的人格是平等的，诉讼中的地位对等，被告人是一方当事人，有权自主决定自己命运，即使在有罪答辩的情况下，也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权，是诉辩交易的前提，美国实行公诉垄断，被害人是刑事诉讼的证人，对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力，而是由检察官与被告解决，检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望，是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外，美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
　　而在我国，虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看，设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式，同时142条也规定了检察官的起诉裁量权，在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面，已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期，各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先，我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则，在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下，被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑，通过认罪来换取自由，这就违背刑事诉讼法中的证据原则；其次，我国刑法规定罪刑法定原则，定罪量刑必须有法律的明文规定，而不能根据被告人是否承认来认定，而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准，与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且，诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实，程序正义的理念刚刚得到应有的重视，在这种情况下实行诉辩交易，势必带来较大的负面影响，不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易，肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下，新的腐败难免会乘虚而人。
　　如上所述，诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾，但正如我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明一样，不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该法律制度的培植而否决其在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时，首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上，联系中国当前的实际国情，结合中国的法律文化土壤，以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无问题的情况下，不能断然否决欲移植的法律制度在国内存在的合理性与可行性，我们需要做的或者说我们所能做的就是培育符合该法律制度生长的适宜土壤，拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样，我们的当前工作就是培植适宜此种法律制度生长发展的法律土壤与文化环境，构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度，实现诉辩制度的本土化。

三、法律本土化是实现中国法制现代化的必然选择

　　一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤，是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的，无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚，怎样企图与传统实行彻底的决裂，但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统，在与其进行全面接触与认识之前，我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断，更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍，并且一个国家在主流文化以外，民族、区域、城乡、环境等的差异，除了考虑与主流文化的融合，更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素，即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习，注重中国现实、国情而非脱离社会需要，坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律，完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图，不仅在是感情上是难以接受的事，而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典，但却因不符本国国情，被人们讥笑为“比较法学家的乐事，非洲人的恶梦”。但需要注意的是，我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找，更多的是从生活中着手，以习惯、行为为视角，正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的，在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在对中国社会起很大作用。”
　　文化传统是一个巨大而深厚的存量，它被特定的社会群体所选择、收纳、共享，并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递，因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态，中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情，警惕法律上的历史虚无主义，珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分，注重对传统的认同与衔接，就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决，中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式，“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为，只能解决“应战”的燃眉之急，终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产，是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下，本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的，如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待，强调法律与伦理道德的结合，惩罚与教育的互补，保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定，具有不可忽视的内在价值，没有这些，有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中，我们完全没有必要以西方的是非为是非，按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题，否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走，丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气，从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题，褒也好，贬也好，都是西方学者在特定背景下的认识，这种认识有一定的参考意义，但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象，我们要慎重些，多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据，中西方法律所走道路不同，用西方法的标准来衡量或裁剪中国，是不合适宜的。事实证明，凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果，例如解放后我们所用的人民调解制度，劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革，往往在实行中举步维艰，或流于形式，或弊端百，防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史，才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备，在本质上是民族生存的永久的东西。”

四、结语

　　当代中国，在充分认识到外国法律的先进性的同时，应结合中国实际考虑，是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外，更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中，充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源，以“法来源于习惯”为视角，挖掘本土资源，注重本国传统，立足本国历史，吸取外国法律制度的合理内核，结合中国法制资源及传统文化，构建具有中国特色的法律制度，以实现为社会主义建设服务的最终目的。







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