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南昌通用机械有限责任公司与南昌科佛实业有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 22:48:34  浏览:9311   来源:法律资料网
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南昌通用机械有限责任公司与南昌科佛实业有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
南昌市中级人民法院(2003)洪民三初字第49号、江西省高级人民法院(2006)赣民三终字第12号判决书。

二、案件要旨
商业秘密侵权纠纷可采取和解、仲裁、民事诉讼、刑事诉讼、行政处罚和调解的方式解决。在以和解或调解方式解决纠纷时,侵权人所应承担的责任由双方当事人或双方当事人在法院、工商行政管理机关的主持下合意决定。而对于其它几种方式而言,则根据侵权行为的性质、侵权时间、范围、主观过错等因素,由侵权人承担相应的民事、刑事或行政责任。

三、基本案情
原告通用公司于七十年代开始立爪装载机的研制,1980年研制出LZ-120立爪装载机,1984年7月其LZ-120D立爪装载机通过了江西省机械厅的技术鉴定。被告鄢某1983年大学毕业后即到原告通用公司处工作,曾在技术科、工艺科、总师室等部门工作,1992年鄢某在停薪留职期间开办了被告科佛公司,主要生产井下采掘设备的配件。
1998年上半年,科佛公司的鄢某、曹某、张某(原均系原告单位职工)了解到市场上LZ-120立爪装载机销路不错,遂商定组织生产。1998年6月底,鄢某等人找到通用公司设计科设计员钟某,约定钟某提供LZ-120立爪装载机全套图纸,科佛公司给其8000元报酬。钟某于1998年6,7月,分6次将LZ-120立爪装载机全套图纸从通用公司取出交给科佛公司复制,张某则按约定付给钟某8000元。同年10月,科佛公司委托瑞昌通用机械总厂依照图纸生产了2台LZ-120立爪装载机。1999年9月,科佛公司与沈铁某施工处签订了购销合同(沈铁工程总公司向科佛公司购买2台LZ-120立爪装载机,未生效)。原告发现后,遂向南昌市公安局青云谱分局报案,青云谱公安分局扣押了科佛公司图纸1229张和工艺文件3套。
2000年1月,青云谱公安分局委托中昊会计师事务所对科佛公司窃取原告技术资料造成的经济损失额进行评估,结论为:估算科佛公司窃取原告技术资料造成的经济损失额(从1993年至1999年7月31日止)为人民币176万元。青云谱公安分局还委托南昌市机械设计研究所对委托鉴定图纸1229张和文件3套(即科佛公司图纸和文件)与原告通用公司的产品图纸是否相同以及对LZ-120立爪装载机图纸资料中的技术在整个技术信息含量进行鉴定,最后认定鉴定图纸与原告图纸相同的共有845张,文件3套共计170页与原告产品文件相同,原告主导产品LZ-120立爪装载机全套技术图纸共529张,均符合非公知、能为权利人带来经济利益或造成经济优势,权利人已采取相应的保密措施等条件,故均应属于商业秘密范畴。
2002年11月15日,青云谱区人民检察院认为鄢某等人虽然采用不正当方式取得通用公司LZ-120立爪装载机图纸,并组织生产2台LZ-120立爪装载机,但客观上难以确认科佛公司给通用公司造成了直接经济损失,其行为不构成侵犯商业秘密犯罪,决定对鄢某不起诉。后通用公司以科佛公司侵犯其商业秘密为由,向南昌市中院提起民事诉讼。

四、法院审理
南昌市中级人民法院认为,LZ-120立爪装载机等七个产品的图纸不为公众所知悉,具有秘密性;该些图纸在投产后能为原告通用公司带来经济效益,提高竞争优势,故具有价值性和实用性;同时,原告还采取了下发《关于图纸技术文件的发放及管理规定》等规定,将厂产品图纸、资料列为秘密,并制定奖惩规定等方式对其图纸和技术资料加以保密,故可以认定原告所主张的图纸和技术资料构成商业秘密。被告采取不正当手段获取了原告的商业秘密,并生产、销售同类产品,其行为已构成侵权,应承担侵权赔偿责任。但原告单方计算提出的经济损失被告未予认可,不能作为定案依据,故法院综合考虑被告的侵权时间、范围、手段,主观过错等因素,酌情予以确定。最终,法院判决:被告科佛公司立即停止使用原告LZ-120立爪装载机等七个产品的图纸及技术资料等商业秘密,并赔偿原告经济损失5万元,案件受理费由被告承担。
通用公司、科佛公司均不服一审判决,向江西省高院提起上诉。
通用公司的上诉请求为:判令销毁其利用通用公司商业秘密生产的产品,对被上诉人处以1万元以上20万元以下的罚款,并赔偿通用公司经济损失413万元;诉讼费用均由科佛公司承担。其上诉理由为:要求科佛公司归还技术资料、销毁侵权产品是合理合法的;通用公司遭受经济损失413万元是经青云谱公安分局通过合法途径,聘请有资质的会计师事务所审计后计算得来的,且通用公司为调查还支付了相关合理费用;科佛公司侵犯商业秘密,应按照《反不正当竞争法》第二十五条的规定,处以1万元以上二十万元以下的罚款。
科佛公司则上诉请求撤销一审判决,驳回通用公司的诉讼请求,一、二审诉讼费用全部由通用公司承担。其上诉理由为:通用公司诉请保护的技术图纸不属于商业秘密,本案所涉立爪装载机的技术图纸并非通用公司研究开发;立爪装载机技术是公知技术;通用公司无相关保密措施;一审判决判令科佛公司承担全部案件受理费是错误的等。
江西省高院经审理后,认为本案二审争议的焦点为:
一、关于通用公司涉案图纸、技术资料是否构成商业秘密的问题。
二审法院经过审理,对本案案件事实的认定与一审法院基本相同,认为通用公司的LZ-120立爪装载机图纸的技术信息符合法律规定的商业秘密构成要件,为商业秘密。科佛公司为获取权利人通用公司LZ-120立爪装载机图纸,向通用公司技术员许诺利益,由该技术员私自拿出图纸交科佛公司复印,科佛公司事后按约定支付该技术员8000元款项的行为符合《反不正当竞争法》第十条第一款第(一)项:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的规定,因而侵犯了通用公司的涉案图纸、技术资料的商业秘密。对于通用公司提出科佛公司还侵犯了除LZ-120立爪装载机之外的六个产品的商业秘密,由于其未依法举证证明,该主张不予支持。
二、关于一审判决5万元的赔偿责任是否适当。科佛公司非法获取LZ-120立爪装载机图纸,侵犯了通用公司的商业秘密,依法应承担停止侵权,赔偿损失的责任。鉴于科佛公司按照图纸仅生产了两台装载机,且未销售,故未获利;通用公司亦未举证因侵权导致其产品销售下降、利润减少而造成的直接经济损失。因此,一审法院采用定额赔偿,确定赔偿数额为5万元,并无不当。至于一审判决关于案件受理费承担的部分,通用公司起诉标的413万元,判决支持5万元,可认定通用公司有滥用诉权之嫌,应承担相应的诉讼风险,适当承担部分案件受理费。
综上,江西省高院认为原审判决认定的部分事实错误,适用法律基本正确。并最后作出了撤销一审判决第(一)项(即科佛公司立即停止使用原告LZ-120立爪装载机等七个产品的图纸及技术资料等商业秘密);科佛公司停止使用通用公司所有LZ-120立爪装载机图纸,并停止销售利用该图纸生产的两台LZ-120立爪装载机;维持一审判决(二)、(三)项(即科佛公司赔偿通用公司经济损失人民币5万元;及驳回原、被告其他诉讼请求);一、二审案件受理费由通用公司承担10%,科佛公司承担90%的二审判决。

五、律师点评
本案中,通用公司在上诉中主张科佛公司侵犯其商业秘密,法院应按照《反不正当竞争法》第二十五条的规定,处以1万元以上二十万元以下的罚款。但法院最终却未对科佛公司处以罚款,而是在综合考虑科佛公司的侵权时间、范围、手段,主观过错等因素,酌情确定其对通用公司承担5万元的经济赔偿责任。那么,对于商业秘密侵权人来说,其可能被追究承担的法律责任包括哪几种,这几种责任方式又是否可以并用呢?
商业秘密侵权纠纷可以采取和解、仲裁、民事诉讼、刑事诉讼、行政处罚和调解的方式予以解决。在以和解和调解方式解决纠纷时,对于侵权人所应承担的责任是由双方当事人或双方当事人在法院、工商行政管理机关的主持下合意决定的。而对于其它几种方式而言,则根据侵权行为的性质、侵权时间、范围、主观过错等因素,具有固定的法律责任的承担方式。
对于刑事责任而言,根据《刑法》第二百一十九条规定,在行为人具有以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;以及明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为,给商业秘密权利人造成重大损失时,以侵犯商业秘密罪论,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
对于行政责任而言,根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(98修订)》第七条可知,对于实施了侵犯商业秘密行为的行为人,由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十五条的规定,责令停止违法行为,并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时,对侵权物品可以作如下处理:责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其有关资料返还权利人;监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流失市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。
对于民事责任而言,根据《民法通则》第一百三十四条可知,承担民事责任的方式包括:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。而商业秘密侵权纠纷中,侵权人承担的民事责任通常包括:停止侵害,即要求侵权人不再实施侵害权利人商业秘密的行为;支付违约金,即在侵权人违反约定的保密义务、竞业禁止等义务时,按照合同约定应当支付给商业秘密权利人的违约金;赔偿损失,即因侵权人的行为给商业秘密权利人造成损失的,应按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益,或者参照商业秘密的许可使用费,或者采取定额赔偿的方式确定赔偿数额。
关于几种责任承担方式是否可以并用的问题。一般而言,由于采取民事手段对当事人举证责任提出了更高的要求,故商业秘密权利人可先采取向公安报案,由公诉机关对侵权人的行为提起刑事诉讼,或先向工商行政管理机关申请查处侵权行为,追究其应承担的刑事、行政责任,而后,再向人民法院提起民事诉讼的方式来追究其民事责任。当然,救济途径的选择权在当事人自己的手中,当事人可在综合考虑有关情况后,选择出对自己最为有利的法律救济途径。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


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乌鲁木齐市投资环境保障条例

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人大常委会


乌鲁木齐市投资环境保障条例
颁布机关: 乌鲁木齐市人大常委会

备  注: (2004年11月10日乌鲁木齐市第十三届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过;2005年5月27日新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准)
内  容:            第一章 总则
  第一条 为了保障投资环境,维护投资者和企业的合法权益,促进经济和社会全面发展,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称保障投资环境,是指行政机关、司法机关依法行政、公正司法,为投资者和企业提供公开透明、便捷高效的服务,维护统一开放、公平竞争、诚实守信的投资环境。
  第三条 本市行政机关、司法机关及其工作人员,应当遵守本条例。
  法律、法规授权或者依法受行政机关委托行使行政管理职权的组织适用本条例。
  本条第一款所称行政机关,包括本市各级人民政府及其派出机关、所属行政管理部门及其派出机构、在本市实施行政管理工作的垂直管理部门。
  第四条 行政机关、司法机关及其工作人员在履行职责时,应当遵循依法、公开、公平、公正、便民、诚信、廉洁、高效的原则。
          第二章 政务信息公开
  第五条 行政机关应当将其依法管理的经济发展信息以及与投资事项有关的信息向社会公开。
  第六条 政务信息公开应当遵循合法、准确、完整和及时的原则。
  政务信息公开的内容不得涉及国家秘密、商业秘密。
  第七条 政务信息公开由市、区(县)人民政府负责组织实施。
  行政机关应当建立健全政务信息公开管理制度。
  第八条 下列政务信息应当向社会公开:
  (一)地方性法规、规章和其他规范性文件、政策措施;
  (二)国民经济和社会发展规划、计划和政府预算;
  (三)城市总体规划、分区规划、详细规划;
  (四)经济和社会发展的重大项目规划及其有关重要事项;
  (五)投资产业指导目录;
  (六)招商引资推介项目和重大经济贸易活动信息;
  (七)政府采购信息和基本建设项目招标信息;
  (八)土地利用规划及土地使用权出让信息;
  (九)行政许可项目目录及其内容、依据、条件、数量、程序、期限、被许可人的权利;
  (十)行政事业性收费项目目录及其依据、标准、程序以及有关减免的规定;
  (十一)举报投诉方式、方法以及受理机关;
  (十二)其他按规定需要公开的事项。
  第九条 政务信息采取以下方式公开:
  (一)政府网站;
  (二)政府专刊;
  (三)政务通报会、新闻发布会;
  (四)政务信息公开栏、电子屏幕、触摸屏;
  (五)报刊、广播、电视等新闻媒体;
  (六)其他便于公众知晓的方式。
  第十条 投资者和企业索取书面信息资料,有关机关应当提供。
           第三章 行政执法保障
          第一节 一般规定
  第十一条 行政机关应当实行行政执法责任制和执法责任过错追究制。
  第十二条 行政机关不得因开会、学习等理由影响正常办公。
  第十三条 行政机关及其工作人员不得有以下行为:
  (一)履行公务时要求企业派车接送、接受宴请、购买商品或接受有偿服务;
  (二)向企业摊派财物;
(三)强迫企业订购刊物或者音像制品;
(四)要求企业报销各种费用,索取或者收受企业财物;
(五)利用职权向企业借款、借物、推销商品,或者强迫企业为其他单位提供担保;
(六)以招商引资或者考察、学习、培训为名,要求企业出资、陪同旅游观光;
(七)为机关、个人谋取其他不正当利益。
  第十四条 行政机关及其工作人员不得为企业指定中介服务机构和商业保险机构,不得要求企业在指定的媒体发布广告。
行政机关根据上级规定组织企业参加的各类评比活动,不得收取任何费用。
行政机关组织企业参加各类培训、学习班需收取费用的,应当依照价格主管部门依法核定的标准收费。
  第十五条 行政机关应当征询、听取投资者和企业对行政执法的意见,及时提供法律、政策、信息等咨询服务。对投资者和企业在投资中遇到的问题和困难,应当及时协调,帮助解决。
第十六条 行政机关应当依法对中介机构进行管理、监督和指导,促进中介机构独立、客观、公正、诚信执业,为投资者和企业提供优质服务。
第二节 审批办证
  第十七条 市、区(县)人民政府和国家级开发区管理委员会应当设置集中审批办证场所,组织有关行政管理部门在集中审批办证场所办理审批办证事项。
未进入集中审批办证场所的行政管理部门,应当建立部门的集中审批办证场所或者确定一个机构对本部门的有关审批办证事项集中办理。
  第十八条 行政管理部门应当提供办事指南。
办事指南应当包括以下内容:
(一)审批项目和依据;
(二)申请条件;
(三)办事程序;
(四)需要提交的全部材料的目录和数量;
(五)办结时限;
(六)收费标准及依据;
(七)申请书示范文本;
(八)投诉、监督方式;
(九)其他需要告知的事项。
  第十九条 接待咨询投资、审批办证事项的工作人员,对所咨询事项属本行政管理部门职权范围内的,应当予以答复;对不属本行政管理部门职权范围内的,应当告知咨询人向有关的行政管理部门咨询。
  第二十条 对涉及两个以上行政管理部门的审批办证事项,由同级人民政府确定一个主办部门,负责统一受理审批办证申请、送达审批办证结果。
主办部门受理审批办证申请后,应当转告有关部门,分别提出意见后统一办理或组织有关行政管理部门联合办理,并在法定期限内办结;对办结期限有书面承诺的,应当在承诺期限内办结。
  有关部门应当按时参加联合审批和现场联合踏勘,并反馈意见。
  主办部门应当组织有关行政管理部门制定办事规程。
  第二十一条 对属于本行政管理部门职权范围内的审批办证申请,申请材料齐全、符合法定形式的,工作人员应当当场受理;申请材料不齐全或不符合法定形式的,应当当场或者五日内一次书面告知申请人需要补正的全部内容,并出具已收到申请材料的目录的回执。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
  对不属于本行政管理部门职权范围内的事项,工作人员应当当场告知申请人具体承办部门。
  行政管理部门受理审批办证申请,应当向申请人出具加盖本行政管理部门的专用印章和注明日期的书面凭证。
  第二十二条 申请人提交的申请材料齐全,符合法定形式,行政管理部门能够当场作出决定的,应当当场作出书面决定或者颁发证照。根据法定条件和程序需要对申请材料的实质内容核实的,行政管理部门应当在法定期限或者承诺的期限内作出决定。行政管理部门依法作出不予批准的决定,应当书面说明理由,并告知申请人享有依法提起行政复议或者提起行政诉讼的权利。
  第二十三条 依法应当先经下级行政管理部门审查后报上级行政管理部门决定的,下级行政管理部门应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政管理部门。上级行政管理部门不得要求申请人重复提供申请材料。
  第二十四条 对依法实行书面审查的企业年检、年度复核和年度审验事项实行联合审验。
  市 、区(县)人民政府应当确定联合审验的主办部门,由主办部门组织联合审验工作。
  第二十五条 审批办证事项所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益的需要,行政机关依法变更或者撤回已经生效的审批办证事项,由此给投资者和企业造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。
          第三节 行政检查
  第二十六条 行政管理部门应当根据法律、法规、规章的规定和管理工作需要进行行政检查。行政检查分为年度行政检查、因举报实施的行政检查、按照职权行使的日常行政检查。
  第二十七条 年度行政检查应制定工作计划,年度行政检查工作计划应当包括检查范围、对象、事项、依据、时间等内容。
  同一行政管理部门对同一企业的年度行政检查除直接关系公共安全、生态环境保护、人身健康、生命财产安全外,不得超过一次,上下级行政管理部门不得重复检查。
  第二十八条 行政管理部门年度行政检查工作计划应当在上年度十一月三十日前报同级人民政府法制机构,人民政府法制机构应当按照合法、精简的原则进行审核和协调,并在十二月三十日以前批复行政管理部门。
  行政管理部门需要对年度行政检查工作计划进行调整的,应当报同级人民政府法制机构,人民政府法制机构应当自收到报告之日起十日内予以批复。
  行政管理部门应当按照批复的年度行政检查工作计划组织实施。
  第二十九条 因举报实施的行政检查,行政执法人员应当持有本部门负责人签发的检查批准文书,并在检查结束后五日内报同级人民政府法制机构备案 。
  第三十条 行政管理部门按照职权行使日常行政检查,应当有两名以上行政执法人员参加,并出示行政执法证,不得影响企业的正常生产经营活动。
  第三十一条 实施县级以上人民政府或者省级以上行政管理部门组织的集中统一的行政检查,按照统一部署进行。
  第三十二条 行政检查实行登记制度,行政执法人员在行政检查时,除本条例第三十二条规定情形外应当出示本条例规定的证件,如实填写检查登记簿。
行政检查登记簿由人民政府法制机构统一印制并免费发送企业。
  第三十三条 行政管理部门进行行政检查不出示证件和不按本条例规定进行行政检查登记的,被检查企业有权拒绝检查,并可以向人民政府法制机构或监察部门举报。
  第三十四条 行政检查结束后,行政管理部门应当将检查结果和处理意见书面告知被检查企业。
  第三十五条 行政管理部门实施行政检查时,需要抽取样品进行检验、检测、检疫的,按照国家有关规定执行;不得以检查为名,违规抽样。
  受委托进行检测、检验、检疫的机构适用前款和本条例第十四条规定,所需费用由委托单位承担。
          第四节 行政收费
  第三十六条 除法律、法规和国务院、自治区人民政府规定的或者国务院、自治区人民政府财政、价格行政管理部门依照审批权限批准的行政事业性收费项目外,任何单位和个人不得向企业收取其他费用。对收取其他费用的,企业有权拒绝缴纳。
  第三十七条 市财政、价格行政管理部门应当编制行政事业性收费项目目录,并向社会公布;行政事业性收费项目或者征收标准发生变化的,应当及时公布。
  第三十八条 实施行政事业性收费的行政管理部门应当依法取得《收费许可证》。
  第三十九条 实施行政事业性收费,应当遵守以下规定:
  (一)按照规定的项目、范围、期限和标准收费;
  (二)使用自治区财政部门统一印制的行政事业性收费票据;
  (三)出示收费依据,填写《收费登记卡》。
  违反前款规定收费的,企业有权拒绝缴纳。
  《收费登记卡》由市价格行政管理部门统一印制,免费发送企业。
  第四十条 实施审批办证的收费,由市价格行政管理部门、 财政部门制订收费核查表。收费核查表应当包括以下内容:
  (一)收费部门;
  (二)收费项目和范围;
  (三)收费依据;
  (四)收费标准以及有关减免的规定。
未列入收费核查表的收费,申请人可以拒绝缴纳。
在集中办证场所受理审批办证项目的收费,由收费部门在集中办证场所开具缴费通知书,申请人凭缴费通知书向银行缴纳。
          第五节 行政处罚与行政强制
  第四十一条 行政管理部门在作出行政处罚决定之前应当告知企业作出行政处罚决定的事实、理由及其依据,并告知企业依法享有的权利。不得因企业申辩而加重处罚。
  第四十二条 行政管理部门不得对所属执法机构或者执法人员下达罚款指标。
  第四十三条 行政管理部门依法对企业财物采取查封、扣押、冻结、没收等强制措施的,应当依照法定程序进行,并严格控制范围和时限。
          第四章 司法保障
  第四十四条 司法机关应当依法打击危害公共安全、扰乱社会秩序和破坏社会主义市场经济秩序的违法犯罪活动,维护良好的社会治安环境和社会主义市场经济秩序。
  第四十五条 人民法院、人民检察院应依法实行审判公开、检务公开;公开办案程序、办案纪律和举报方式。
  第四十六条 司法机关及其工作人员在审理、查办案件时,除依法规定的收费项目外,不得收取其他任何费用,并遵守本条例第十四条和第十五条第一款的规定。
  第四十七条 人民法院应当依法、及时审理民事、经济、行政诉讼等案件,保护投资者和企业的合法权益,监督和维护行政机关依法行使行政职权。
  第四十八条 人民法院、人民检察院在办理案件时,可以采取司法建议、检察建议等形式,为投资者和企业在生产经营中涉及法律的有关问题提供有效服务,避免和减少纠纷,做好预防犯罪工作。
  第四十九条 司法机关对损害投资者和企业合法权益的职务犯罪案件,应当及时查处。
  第五十条 查办企业法定代表人及其他管理人员涉嫌犯罪案件或者企业拒不履行生效判决、裁定等案件时,需对企业财物采取查封、扣押、冻结等强制性措施的,应当严格依法进行;法定情形消除后,所采取的强制性措施应当立即解除。
  第五十一条 公安机关、国家安全机关在实施司法行为时,适用本章规定。
          第五章 监督保障
  第五十二条 人民代表大会及其常务委员会应当对本级行政机关、司法机关贯彻实施本条例的情况开展调查、视察、执法检查。
  第五十三条 各级人民政府应当对所属管理部门及其下级人民政府实施本条例情况进行监督检查,对存在的问题及时依法纠正。
  行政监察机关应当对行政机关及其工作人员贯彻执行本条例的工作实施监察、监督。
  行政管理部门应当对所属机构及其工作人员执行本条例情况建立监督检查制度,对存在的问题及时发现,及时处理。
  第五十四条 市中级人民法院、市人民检察院应当依法对下级人民法院、人民检察院及本机关工作人员实施本条例情况进行监督。
  第五十五条 新闻单位应当对贯彻执行本条例的工作进行舆论监督。
  第五十六条 投资者和企业认为本市行政机关的规范性文件与法律、法规、规章相抵触的,可以向市人大常委会或市人民政府提出审查建议。受理审查建议的机关应当及时依法处理。
投资者和企业认为具体行政行为违法,可以依法申请行政复议,或者提起行政诉讼,也可以向人民政府法制机构或者行政管理部门申诉。受理申诉的机构或者部门应当及时处理。
  第五十七条 行政机关、司法机关应当建立健全举报、投诉处理机制。
  第五十八条 公民、法人和其他组织有权举报、投诉违反本条例的行为。接受举报、投诉的机关和部门应当自接到举报、投诉之日起三十日内,依法做出处理决定,并将查处结果答复举报、投诉人;对重大违法案件,查处结果应当及时向社会公布。
          第六章 法律责任
  第五十九条 应当向社会公开的政务信息未公开或者公开的政务信息不完整、不准确,上级行政机关应当责令该政务信息公开机关公开或者改正;因政务信息未及时公开或者公开的政务信息不完整、不准确,造成重大影响或者经济损失的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第六十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由其上级行政机关或者有关行政管理部门责令改正,并可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)对投资者和企业索取的书面信息资料拒不提供的;
  (二)以开会、学习等理由影响办公时效的;
  (三)对咨询人的咨询不接待、不答复的;
  (四)对符合法定条件的审批办证申请不予受理的;
  (五)申请人提交申请材料不齐全或者不符合法定形式,不一次书面告知申请人应当补正的全部内容的;
  (六)对审批办证作出不予批准的决定未书面说明理由的;
  (七)在受理、审查、决定审批办证申请过程中,未向申请人履行法定告知义务的;
  (八)不按时参加联合审批和现场联合踏勘或者不反馈意见的;
  (九)政务信息公开内容涉及国家秘密、商业秘密的。
  第六十一条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由其上级行政机关或者有关行政管理部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)超越职权进行行政执法、司法活动的;
  (二)违法实施行政处罚的;
  (三)年度检查计划未报人民政府法制机构审核协调或者未按照行政检查计划实施检查的;
  (四)行政检查未按照规定登记的;
  (五)对所属执法机构或者执法人员下达罚款指标的;
  (六)向企业摊派财物的;
  (七)为企业指定中介服务机构、商业保险机构或者要求企业在指定的媒体发布广告的。
  有前款第(六)项行为的,应当责令退还。
  第六十二条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由其上级行政机关或监察机关责令改正,对直接负责主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)擅自收费或者不按照法定的项目和标准收费的;
  (二)利用职权索取、收受他人财物,或者谋取其他利益的;
  (三)不依法履行监督职责或者监督不力、玩忽职守,造成严重后果的。
  有前款第(一)项行为的,应当退还违法收取的费用。
  第六十三条 行政机关收费、罚款不依法使用专用票据的,由其上级行政机关或者财政部门责令改正,收缴、销毁非法单据;并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
  第六十四条 行政执法人员违法行政受到撤职、开除行政处分的,由人民政府法制机构按照管理权限收回其行政执法证,不得再从事行政执法工作。
  第六十五条 本条例规定应当给予行政处分的,按照公务员管理权限,由有管理权的机关决定;需要报经批准、备案的,应当依法办理。
  第六十六条 司法机关工作人员在司法活动中,违反本条例规定,由其所在机关按照《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》以及最高人民法院、最高人民检察院有关规定处理。
  第六十七条 行政机关、司法机关及其工作人员履行职务时的违法行为,给当事人合法权益造成损害的,依法给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
          第七章 附则
  第六十八条 本条例自2005年7月1日起施行。

国家税务总局关于调整出口卷烟税收管理办法的通知

国家税务总局


国家税务总局关于调整出口卷烟税收管理办法的通知

国税发〔2008〕5号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
  随着国家烟草行业进出口管理体制的改革和完善,卷烟出口经营模式发生了变化,实行卷烟出口企业收购出口、卷烟出口企业自产卷烟出口、卷烟生产企业将自产卷烟委托卷烟出口企业出口的经营模式,为规范新经营模式下的出口卷烟免税的税收管理工作,经研究,现将有关事项通知如下:
  一、卷烟出口企业(名单见附件1)购进卷烟出口的,卷烟生产企业将卷烟销售给出口企业时,免征增值税、消费税,出口卷烟的增值税进项税额不得抵扣,并按照下列方式进行免税核销管理。
  (一)卷烟出口企业应在免税卷烟报关出口(出口日期以出口货物报关单上注明的出口日期为准,下同)次月起4个月的申报期(申报期为每月1日至15日,下同)内,向主管卷烟出口企业退(免)税的税务机关(以下简称退税机关)办理出口卷烟的免税核销手续。办理免税核销时应提供以下资料:
  1.出口卷烟免税核销申报表(附件4)。
  2.出口货物报关单(出口退税专用)。
  3.出口收汇核销单(出口退税专用)。申报时出口货物尚未收汇的,可在货物报关出口之日起180日内提供出口收汇核销单(出口退税专用);在试行申报出口货物退(免)税免予提供纸质出口收汇核销单的地区,实行“出口收汇核销网上报审系统”的企业,可以比照相关规定免予提供纸质出口收汇核销单,税务机关以出口收汇核销单电子数据审核免税核销;属于远期收汇的,应按照现行出口退税规定提供远期结汇证明。
  4.出口发票。
  5.出口合同。
  6.出口卷烟已免税证明。
  (二)退税机关应对卷烟出口企业的免税核销申报进行审核(包括出口货物报关单、出口收汇核销单等电子信息的比对审核),对经审核符合免税出口卷烟有关规定的准予免税核销,并填写《出口卷烟免税核销审批表》(附件5)。退税机关应按月对卷烟出口企业未在规定期限内申报免税核销以及经审核不予免税核销的情况,填写《出口卷烟未申报免税核销及不予免税核销情况表》(附件6),并将该表及《出口卷烟免税核销审批表》传递给主管卷烟出口企业征税的税务机关,由其对卷烟出口企业未在规定期限内申报免税核销以及经审核不予免税核销的出口卷烟按照有关规定补征税款。
  二、有出口经营权的卷烟生产企业(名单见附件2)按出口计划直接出口自产卷烟,免征增值税、消费税,出口卷烟的增值税进项税额不得抵扣。按照以下方式进行免税核销管理:
  (一)卷烟出口企业应在免税卷烟报关出口次月起4个月的申报期内,向退税机关申报办理出口卷烟的免税核销手续。申报免税核销时应提供以下资料:
  1.出口卷烟免税核销申报表。
  2.出口货物报关单(出口退税专用)。
  3.出口收汇核销单(出口退税专用)。出口收汇核销单(出口退税专用)提供要求与本通知第一条第一款相同。
  4.出口发票。
  5.出口合同。
  (二)退税机关应按照本通知第一条第二款规定对卷烟出口企业的免税核销申报进行处理。
  出口自产卷烟的卷烟出口企业实行统一核算缴税的,省税务机关可依据本通知有关规定制定具体管理办法。
  三、卷烟生产企业委托卷烟出口企业(名单见附件3)按出口计划出口自产卷烟,在委托出口环节免征增值税、消费税,出口卷烟的增值税进项税额不得抵扣。按照以下方式进行免税核销管理:
  (一)卷烟出口企业(受托方)应在卷烟出口之日起60日内按照《国家税务总局关于出口货物退(免)税若干问题的通知》(国税发〔2006〕102号〕第四条规定,向退税机关申请开具《代理出口货物证明》。有关资料审核无误且出口卷烟牌号、卷烟生产企业、出口国别(地区)、外商单位等与免税出口卷烟计划相符的,由退税机关开具《代理出口货物证明》;卷烟出口数量超过免税出口卷烟计划以及未在列名口岸报关等不符合免税出口卷烟规定的,退税机关一律不得开具《代理出口货物证明》。
  (二)卷烟生产企业(委托方)应在免税卷烟报关出口次月起4个月的申报期内,向主管其出口退(免)税的税务机关申报办理出口卷烟的免税核销手续。申报免税核销时应提供以下资料:
  1.出口卷烟免税核销申报表。
  2.出口货物报关单(出口退税专用)复印件。
  3.出口收汇核销单(出口退税专用)复印件。申报时出口货物尚未收汇的,可在货物报关出口之日起180日内提供出口收汇核销单(出口退税专用)复印件;属于远期收汇的,应提供远期结汇证明复印件。
  4.出口发票。
  5.出口合同。
  (三)主管卷烟生产企业(委托方)的退税机关应按照本通知第一条第二款规定对卷烟生产企业(委托方)的免税核销申报进行处理,对卷烟生产企业(委托方)未在规定期限内进行免税核销申报以及经审核不予核销的,应通知主管其征税的税务机关按照有关规定补征税款。
   四、卷烟出口企业以及委托出口的卷烟生产企业,由于客观原因不能按本通知规定期限办理免税核销申报手续或申请开具《代理出口货物证明》的,可在申报期限内向退税机关提出书面合理理由申请延期申报,经核准后,可延期3个月办理免税核销申报手续或开具《代理出口货物证明》。
   五、出口卷烟的免税核销应由地市以上税务机关负责审批。
  六、其他未尽事宜,按照《国家税务总局关于印发〈出口货物退(免)税管理办法〉的通知》(国税发〔1994〕31号)、《国家税务总局关于进一步加强出口卷烟税收管理的通知》(国税发〔1998〕123号)等有关规定执行。
   七、本通知自2008年1月1日起执行。在本通知下发前已经进行了出口经营模式调整的卷烟出口企业出口的免税卷烟比照本通知执行。本通知下发后,尚在出口经营模式调整过程中的卷烟出口企业在报省国税局批准后可暂按现行规定进行免税出口卷烟税收管理。
  
  
  附件:1.购进卷烟出口的卷烟出口企业名单
   2.出口自产卷烟的卷烟出口企业名单
   3.受托出口的卷烟出口企业名单
   4.出口卷烟免税核销申报表
   5.出口卷烟免税核销审批表
   6.出口卷烟未申报免税核销及不予免税核销情况表
  
  
   国家税务总局
   二○○八年一月八日
附件1

购进卷烟出口的卷烟出口企业名单

1.中国烟草上海进出口有限责任公司(该公司受托出口北京卷烟厂生产的“中南海”牌卷烟按照委托出口卷烟管理)
2.中国烟草广东进出口公司
3.中国烟草山东进出口有限公司
4.云南烟草国际有限公司
5.川渝中烟工业公司
6.福建中烟工业公司

附件2
出口自产卷烟的卷烟出口企业名单

1. 湖南中烟工业公司
2. 浙江中烟工业公司
3. 河南中烟工业公司
4. 贵州中烟工业公司
5. 湖北中烟工业公司
6. 陕西中烟工业公司
7. 安徽中烟工业公司

附件3
受托出口的卷烟出口企业名单

1. 深圳烟草进出口有限公司
2. 中国烟草辽宁进出口公司
3. 中国烟草黑龙江进出口有限责任公司

附件4 出口卷烟免税核销申报表
纳税人识别号: 申报所属期: 年 月
海关企业代码:
纳税人名称:   填表日期: 年 月 日    
序号 出口发票号码 出口合同号 出口报关单号 出口日期 代理证明 号 外汇核销单编号 出口商品代码 卷烟牌号 计量单位 出口数量 出口货物免税销售额 备注
美元 人民币
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13
                           
                           
                           
合计 — — — — — — — — — —     —
纳税人声明 税务机关
此申报表各栏目填报内容是真实、合法的,与实际出口货物情况相符,否则,本企业愿承担由此产生的相关责任。    
填 表 人: (公章) 受理人: (公章)  
财务负责人:      
企业负责人:       年 月 日     受理时间: 年 月 日  

说明: 1.本表一式两份,一份由纳税人交主管税务机关,一份在主管税务机关盖章后由纳税人留存。
2. 出口货物免税销售额按照当月1日人民银行公布的人民币汇率结算中间价进行计算人民币销售额。

附件5
出口卷烟免税核销审批表
纳税人识别号:
海关企业代码:
纳税人名称:   填表日期: 年 月 日      
序号 出口发票号码 出口合同号 出口报关单号 出口日期 代理证明 号 外汇核销单编号 出口商品代码 卷烟牌号 计量单位 出口数量 免税核销申报所属期 出口货物免税销售额 备注
美元 人民币
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14
                             
                             
                             
合计 — — — — — — — — — — —     —
审核人: 审批人:
说明: 本表一式二份,一份由税务机关留存,一份在主管税务机关盖章后交纳税人。

经审核,上表免税出口卷烟符合有关出口卷烟免税核销有关规定,准予核销。

国家税务局(公章)
年 月 日


附件6
出口卷烟未申报免税核销及不予免税核销情况表
纳税人识别号:
海关企业代码:
纳税人名称:   填表日期: 年 月 日      
序号 出口发票号码 出口合同号 出口报关单号 出口日期 代理证明 号 外汇核销单编号 出口商品代码 卷烟牌号 计量单位 出口数量 免税核销申报所属期 出口货物免税销售额 不予免税核销原因
美元 人民币
1 2 3 4 5 6 7 9 10 11 12 13 14 15
                              
                              
                              
合计 — — — — — — — — — — —     —
填表人: 审批人:

国家税务局:
上表中出口卷烟未在规定期限内申报免税核销或经审核不符合出口卷烟免税核销有关规定不准予核销。请按照有关规定补征税款。

国家税务局(公章)
年 月 日

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