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法经济学的方法、对象与基础/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 07:02:18  浏览:9850   来源:法律资料网
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法经济学的方法、对象与基础

龙城飞将


1. 法经济学:真传几句话,假传万卷书

  许多理论,尽管写书的人呕心沥血,学术成果著作等身,但其根本的世界观或方法论的出发点却是非常简单,比如马克思主义哲学和经济学。再比如曾在法哲学界称雄百年之久的边沁的功利主义以及由此发展的流派。边沁的出发点非常之简单,在其《道德与立法原理导论》一书中,一般人认为只看其前四章,以后的内容就是其它的法理学家们自由发挥了。但他真正讲述其功利主义原理的部分只占其中一章,大约4页纸的篇幅。其中真正讲到功利主义原理的部分只占半页纸,两、三百字。他的理论用可以简约到只用一句话就可以概括:最大多数人的“最大幸福”(Maximum Happiness)。
  波斯纳也是这样。他以财富最大化作为其理论的基石,这个基石又是从批判效用最大化发展而来。实际上,从更抽象的角度看,财富最大化与效用最大化没有什么本质的差别,差别只在于最大化的对象的边际界定而已。

2. 法经济学在中国被妖魔化、学术泡沫化

  但法经济学到了中国,情况就完全不同了。有一种妖魔化、学术泡沫化的趋势。法经济学来到中国后,总给法律人一种神秘的感觉,又是经济学,又是数学,又是博弈论,一下子就把人弄懵了。再加上国内一些人不喜欢法经济学的应用,热衷于它的“理论化”、“学术化”,喜欢考证谁的观点,哲学基础等。一大堆国外法经济学大师们的观点,一大堆国外法经济学的文献,可谓汗牛充栋,唯独没有多少对现实法律问题的有意义的分析研究。结果人许多人著作等身时却使人不知所云,而且作者自己也不知所云。法经济学的资料卷帙浩繁时却使新入行的人如同进了迷宫。难怪有许多人对法经济学总是叶公好龙,没有真正地深入进去。
  这样的结果是,妖魔化、学术泡沫化。妖魔化,使人感到很神秘,很恐怖,不敢接触,觉得自己学不会,有点像宗教给人的感觉一样。学术泡沫化,远离了它应当服务于对法的分析与研究这个主战场,进入了欧洲中世纪哲学家们争论“一个针尖上能站几个天使”的状态。

3. 法经济学的真谛:方法、对象与基础

  简单说来,法经济学的真谛可以概括为几个关键词:方法、对象与基础。
  方法:经济学方法。对象:法。基础:指不同主体的不同利益基础,换句话说,就是法经济学的研究是为谁服务。
  我们经常能够看到这样的文章:《关于**法的法经济学研究》,从意义重复的标题上可以看到,写这类文章的作者根本没有理清楚方法与对象之间的关系,没有理清楚法经济学学科本身的特性。

4. 法经济学的方法

  法经济学的方法就是经济学方法。再具体一点,包括经济学的几个学科或分支。其一、古典政治经济学。主要的概念包括经济学人、供求关系、成本效用、厂商理论等。制度经济学:交易成本。福利经济学:社会成本与私人成本、社会福利。信息经济学:道德风险、逆向选择。投入产出经济学:总供给与总需求的动态平衡。博弈论:博弈的基本理论,包括多方博弈等。熟悉经济学的其它门类,也可以用来进行法的分析。
  其实,法经济学的方法还包括数学的方法。中国的许多学人之所以对法经济学却步不前,一个原因是不熟悉数学。其实,初等数学与高等数学都可以用到法经济学,看研究者在研究分析什么具体的问题。
实用主义哲学是法经济学的第三个方法。有的观点称法经济学的哲学基础是实用主义,可能这是从另外的角度论证我所讲的问题。
  实用主义现在已经不再是一种运动,但仍是一种非常有影响的思想体系,它把哲学从一种人生观的思想体系降为一种研究问题和澄清信息的批判方法,把知识解释为一种评价过程,以科学探索的逻辑作为人们处世待物的行为准则。
  实用主义强调知识是控制现实的工具,现实是可以改变的;强调实际经验是最重要的,原则和推理是次要的;信仰和观念是否真实在于它们是否能带来实际效果;真理是思想的有成就的活动;理论只是对行为结果的假定总结,是一种工具,是否有价值取决于是否能使行动成功;人对现实的解释,完全取决于现实对他的利益有什么效果。
  正因为如此,它可以被不同的人用来做工具与手段。意大利的墨索里尼就将实用主义哲学家奉为良师,声称从这些人的学说中发现了“行动的信心,生活和战斗的坚强意志,而法西斯的成功大部分得力于此”。所以,同样是使用实用主义作为法经济学的哲学基础,不同思想观点的人同样会对同一个问题得出不同的结论。

5. 法经济学的对象

  法经济学仍是法学,是以经济学的方法研究法律问题的法学。所以它的对象与其它法学一样,仍是法、法的现象及法的本质规定。大到法律制度、小到法条都可以进行研究。可以对宪法、民法、经济法、商法、诉讼法、刑法、劳动与社会保障法等的一些大的原则进行分析,也可以对其中的一些具体的法条进行分析。具体到法律制度,抽象到立法思路。对拟立法的原则与内容可以预先进行法经济学的研究。既可以研究现行法律制度,又可以研究司法实践。

6. 法经济学的基础

  基础:指不同主体的不同利益基础。换句话说,就是法经济学的研究是为谁服务。
  进行一番研究,是要得出一定的结论,这个结论就是为谁服务,这是为人们所关注的。比如,效用最大化对一些人来讲是真理,对另一些人讲可能是谬误,别人得到效用最大化的同时他的效用可能并没有最大化甚至受到损害。再比如现在网上热议的“钓鱼式执法”的根源在政府对出租车运营的垄断,政府垄断的原因在于政府与出租车经营公司瓜分利益,甚至在一些城市某些交通管理部门的官员也参加了利益的瓜分。正因为如此,他们才拼命地以行政手段甚至刑事的手段来打出蓝牌车 。在政府为人民服务的同时,政府的官员却是在为自己的人民币服务。出租车市场在这种垄断的条件下价格高昂,乘客为此付出大大高于成本价的价格。
  法经济学的基础可以用用某一种人生的哲学来代表,例如马克思主义哲学公开声称自己代表无产阶级的利益,而西方许多哲学流派对此却是或者讳莫如深,或者声称代表全人类实质上它只能代表人类中的一部分人。

2009-11-3
作者博客网址:http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

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合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题


[关键词]合同诈骗 犯罪构成特征 非法占有目的 罪数 共犯
[摘 要] 合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分裂出来的新型经济犯罪,它在保留了普通诈骗罪的一些共性特征外,又表现出自身特有的个性。这种个性主要体现在其犯罪构成的特殊性。鉴于本罪认定过程的复杂性,本文对司法实践中应注意的几个问题(非法占有目的的认定问题、罪数问题、共犯问题)作了剖析,以期有助于司法实践中准确把握此罪的认定。

合同诈骗罪是一种以合同为掩护、手段隐蔽、情况复杂的诈骗犯罪。在所有的诈骗犯罪案件中,合同诈骗案件占有相当高的比例,已成为目前刑事司法实践中的热点、难点。本文将综合我国合同法与刑法学基本原理对此作系统阐述和探讨,以期有助于司法实践中准确把握本罪的认定。
一、合同诈骗罪的概念和构成特征。
根据刑法第二百二十四条的规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下特征:
1、客体特征
本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制[ww1]度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。①
我国合同法是民法的重要组成部分,是市场经济的基本法律,它对于防范合同欺诈,维护公平、自由、安全、竞争的社会主义市场经济秩序,有着十分重要的作用。而合同诈骗罪使合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题合同成为侵犯他方当事人财物的不法手段,严重扰乱了社会主义市场交易秩序和竞争秩序。故刑法单设此罪以保护我国市场经济健康有序发展。
合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物。“对于合同诈骗罪的行为人而言,签订合同的着眼点不在合同本身的履行,而在对合同标的物或定金的不法占有”。②合同仅仅是诈骗采用的手段形式。
2、客观特征
从本质上讲,合同诈骗罪属诈骗犯罪的范畴,在客观构成上完全适用诈骗犯罪的构成模式。即:欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人或第三人获得财产→被害人的财产损失。③本罪客观方面表现为行为人在签订或履行合同过程中,虚构事实,隐瞒真相,骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里的虚构事实指行为人捏造不存在的事实,骗取被害人信任,其表现形式主要为:假冒订立合同必需的身份;盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造“合法身份”、“履行能力”的假相;虚构不存在的基本事实;虚构不存在的合同标的,等等。隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实。其表现形式主要是:隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实,隐瞒自己不履行合同的犯罪意图;隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。
3、主体特征
本罪的犯罪主体包括自然人和单位。司法实践中应注意区分合同诈骗罪的犯罪主体是自然人还是单位。例如下列几种情形就是名为单位实为个人实施的合同诈骗罪:(1)个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施合同诈骗的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施合同诈骗犯罪为主要活动的,应认定为个人犯罪。(见最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》)。(2)国有或者集体企业租赁给个人经营的企业。承租人利用企业名义诈骗的,应认定为个人诈骗。(3)国营或者集体企业为个人提供营业执照,名为集体实为个人的企业,企业人员以企业名义进行合同诈骗,应以个人诈骗论。(4)没有资金、场地、从业人员等有名无实的皮包公司,对它们利用合同诈骗的,应以个人诈骗论(5)由被挂靠企业提供营业执照,而由挂靠人员自筹资金、自主经营、自担风险的挂靠企业,挂靠人员实施合同诈骗罪应认定为个人诈骗。因此是否以单位名义签订、履行合同,不应成为区分个人合同诈骗与单位合同诈骗的标志。实践中,“应当注意从单位犯罪的犯罪意志的整体性和利益归属的团体性两点把握究竟是个人合同诈骗罪还是单位合同诈骗罪。而且,这两点之中,利益归属的团体性应当优先考量”。④对那些以单位名义实施的而实际犯罪谋取的利益归属直接责任人员的合同诈骗犯罪一律应以个人犯罪论处。
4、主观特征
合同诈骗罪主观方面表现为直接故意,且具有非法占有他人财物的目的。刑法理论认为,“犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度。犯罪目的仅存于直接故意中”。⑤因此合同诈骗罪这种目的型犯罪只能存在直接故意的形式。司法实践中有观点认为合同诈骗罪主观方面可能存在间接故意,如行为人签订合同时对履约能力尚无把握,寄希望于将来的时运,合同签订后,先行占有对方定金或预付款,而后对履约抱听之任之、漠不关心的态度。笔者认为,在这种情况下仅表明行为人不愿意积极履行合同,不能说明行为人有骗取对方财物的目的,此时只能引出两种民事法律后果:一是欺诈合同无效,二是行为人赔偿对方当事人的损失。在这种情况下间接故意只能构成民事欺诈,只有当行为人无正当理由拒不返还定金或货款时,才能构成刑事诈骗。而这种拒不返还定金或货款的心理态度,只能是直接故意。
二、合同诈骗罪的司法认定
(一) 合同诈骗罪非法占有目的的认定
合同诈骗罪是目的犯,以“非法占有”为目的。这是立法对合同诈骗罪的抉择。⑥有学者认为,凡是使用刑法所规定的欺诈手段的,原则上均应认定为具有非法占有目的。⑦当然刑法规定的合同诈骗罪的几种客观行为与“非法占有目的”这一主观要素密不可分。但某种含有欺诈因素的行为是否是合同诈骗罪构成中的客观行为,归根到底还是取决于有无非法占有目的。因此在判断一行为是否构成合同诈骗罪时,除看行为人是否符合刑法第224条所规定的行为类型外,还必须看行为人是否以非法占有为目的。由此可见,非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键。而司法实践中侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意,许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的局限,难以查证行为人的主观目的而无法追究其刑事责任。那么,司法实践中如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的呢?笔者认为,在处理具体案件时,应当根据其是否是刑法所规定的具体行为,并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断,作出司法推定。司法实践中“司法推定作为一种以‘忽略个别可能与结论相反’为代价或基础的思维程式和证罪方法被广泛认可和运用”。⑧根据司法实践经验,在司法推定时,应全面考察行为人以下各方面的客观因素:
1、行为人在签订合同时有无履约能力。
行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形,应分别不同情况加以认定:(1)有完全履约能力,但行为人自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物,应认定为合同诈骗罪;(2)有完全履约能力,但行为人只履行一部分,如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成,应认定为民事欺诈行为;如果其部分履行意在诱使相对人继续履行,从而占有对方财物,应认定为合同诈骗罪;(3)有部分履约能力,但行为人
自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物,应认定为合同诈骗罪;(4)有部分履约能力,同时亦有积极的履约行为,即使最后合同未能完全履行或完全未履行,应认定为民事欺诈行为;但是,如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同,从而占有对方财物,应认定为合同诈骗罪;(5)签订合同时无履约能力,之后仍无此种能力,而依然蒙蔽对方,占有对方财物的,应认定为合同诈骗罪;(6)签订合同时无履约能力,但事后经过各种努力,具备了履约能力,并且有积极的履约行为,则无论合同最后是否得以完全履行,均只构成民事欺诈。
2、行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。
诈骗行为绝大多数是作为,而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为,即使合同未能履行,也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为,不能定合同诈骗罪,但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。一般说来,在签订和履行合同过程中,行为人在事实上虚构了某些成分,但是并未影响合同的履行,或者虽然合同未能完全履行,但是本人愿意承担违约责任,足以说明行为人无非法骗取他人财物的目的,故不能以合同诈骗罪论处。
3、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为。
履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意,也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。⑨一般说来,凡是有履行合同诚意的,在签订合同后,总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行,也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人,在合同签订以后,根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形,不论其有无履行合同的实际能力,均应以合同诈骗罪论处。“实际存在的履行行为,必须是真实的履行合同义务的行动,而不是虚假的行为”。⑩履行行为是否真实,应当结合履约能力的不同情形来判断,这里应该注意以下两种情况下对行为性质的认定:(1)行为人在签订合同后采取积极履约的行为,在尚未履行完毕时,行为人产生了非法占有对方财物的意图,将对方财物占为己有。此种情况下,行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的,但由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中,其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性,应构成合同诈骗罪。(2)行为人在取得相对人财物后,不履行合同,迫于对方追讨,又与他人签订合同骗取财物,用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施,不是一种真实的履行行为,应认定为合同诈骗罪。
4、行为人对取得财物的处置情况。
“若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同,则当事人对其占有的他人财物的处置情况,很大程度上反映了其当时的主观心理态度,不同的心理态度,对合同标的处置也必然有所不同”。11所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的:(1)如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍,或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等,应认定为行为人有“非法占有”之故意,其行为构成合同诈骗罪。(2)如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行,即使客观上未能完全履行合同之全部义务,一般不以合同诈骗罪论。(3)如果行为人将取得的财物没有用于履行合同,而是用于其他合法的经营活动,只要在合同有效期限内将对方财物予以返还,应视为民事欺诈;当其没有履约行为时,应认定为合同诈骗罪。
5、行为人在违约后有无承担责任的表现。
一般情况下,具有履行合同诚意的行为人,发现自己违约或者对方提出违约时,尽管从自身利益出发,可能提出辩解以减轻责任。但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时,会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后,大多采用潜逃等方式进行逃避,使对方无法挽回自己的损失。但是,必须注意的是,对那些不得已外出躲债,或者在双方谈判时百般辩解否认违约的,不能一概认定为合同诈骗,应该结合其他客观因素作具体分析。
6、行为人未履行合同的原因。
影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。行为人在履行合同过程中享受了权利,而不愿意承担义务,表明合同未履行是由于行为人主观上造成的,从而说明行为人具有“非法占有”的目的,应以合同诈骗罪论处。但是,如果合同当事人享受了权利,自己尽了最大努力去承担义务,只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况,导致合同无法得到全面履行,这种情况下,行为人不具有“非法占有”的目的,应以合同纠纷处理。
(二) 一罪与数罪的认定
认定合同诈骗罪的罪数形态应注意以下几个问题:
1、牵连犯问题。
从理论上讲合同诈骗罪属于纯正的欺诈犯罪,行为人实施合同诈骗罪必然要实行欺诈手段,而这种手段行为又可能触犯其他罪名,从而构成刑法理论上的牵连犯。比如行为人为虚构单位或冒用他人名义以及伪造作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保,而伪造各种公文、证件、印章以及金融票证、国家有价证券、股票、债券等就触犯了伪造公文、证件印章罪以及伪造金融票证、国家有价证券、股票、公司企业债券罪。对此,我国刑法理论和司法实践都主张按“从一重罪处断”的原则处理。
2、法条竞合问题。
合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性,虽然和我国刑法第266规定的普通诈骗罪一样都侵犯了公私财产的所有权,但主要是破坏了国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序。普通诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是一般与特殊的关系。即两罪形成了法条竞合。在此情况下,适用法律的原则是特殊法优于普通法。这是刑法理论和司法实践的共识。
但是当行为人的一个行为同时符合合同诈骗罪和金融诈骗犯罪时,这种情况属于法条竞合还是想象竞合在理论界存在争议。一种观点认为这种情形属于法条竞合。另一种观点认为,合同诈骗罪与金融诈骗犯罪之间在构成要件上并无必然的竞合,这种情况属于想象竞合犯形态。笔者同意前者的观点。所谓法条竞合通俗地讲“就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性条款,其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中,即两个法条发生重合,或两个法条的部分内容相同,即有所交叉的情形”。12就金融诈骗犯罪而言,其中许多犯罪需要以合同的形式体现,行为的实施也发生在合同的签订、履行过程中,因而在犯罪构成上与合同诈骗形成法条竞合,且包括包容竞合(如合同诈骗罪的内容包容保险诈骗罪的规定,两者存在普通法与特殊法的关系,对此应适用特别法,以保险诈骗罪定性。)与交叉竞合(如合同诈骗罪的规定与票据诈骗罪的规定之间存在交叉关系,这种情况下应择一重罪适用法条。)
(三) 关于连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名的认定。
所谓“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”是指行为人先后实施了数个独立的诈骗行为,其行为方法分别符合合同诈骗罪与其他诈骗犯罪的构成要件的情况。对于该种情形如何定罪处罚在理论界和司法界存在争议:一种观点认为应该按照牵连犯的处罚原则择一重罪处理;第二种观点认为应该按照行为人的主行为定性;第三种观点认为应该按照连续犯的处罚原则,从一重罪处罚;第四种观点认为“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”属于犯罪方法各异、触犯罪名不同、相互独立的连续诈骗犯罪,应实行数罪并罚。笔者同意最后一种观点。第一种观点显然是错误的,对于先后实施、相互独立的数个诈骗行为之间不具有牵连关系,即不具有手段与目的、原因与结果的内在联系;而且按照此观点,当行为人触犯的几种诈骗犯罪之中有两种以上刑罚轻重相当时,便无法选择罪名,并且即使在刑罚轻重有别的情况下择一重罪处理,那么行为人触犯了其他诈骗的犯罪数额是否应计入该重罪的犯罪数额存在疑惑。按照第二种观点当几种诈骗行为在整个犯罪活动中难分主次时,定性则无从下手;即使有主次之分犯罪数额的归属亦如第一种观点那样无法认定。而第三种观点中所谓的连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意连续多次实施数个性质相同、触犯同一罪名的犯罪形态。即使如有的学者认为“如果数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同,但实际性质相同的,各罪亦可视为同种性质,成立连续犯形态”。13也不应按照传统连续犯的处罚原则进行处断。因为理论上历来主张连续犯是实质的数罪而处断的一罪,只考虑到了连续行为所触犯罪名完全相同的情况,而没有把数次犯罪行为触犯具体名称不同但实际性质相同的连续犯纳入研究范围。因此第三种观点也是不正确、不可行的。在司法实践中只有对“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”实行数罪并罚才能定性准确、罚当其罪。
与“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”相关的问题是在连续诈骗行为中,当各种特殊诈骗行为(包括利用合同诈骗在内)及普通诈骗行为,分别依照各种特殊诈骗犯罪和普通诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪(未达到起刑标准),而其诈骗总数额按照任何一种诈骗犯罪的定罪标准都可构成犯罪;或有的诈骗行为数额上达到定罪标准可以认定为普通诈骗罪或各种特殊诈骗犯罪,而其中有几种行为不构成其诈骗方法对应的特殊诈骗犯罪时,一般应当坚持以下原则:(1)各种诈骗方法的诈骗行为,首先分别以其对应的诈骗犯罪的起刑标准为基准,考察能否构成该对应的诈骗犯罪(包括普通诈骗犯罪和各种特殊诈骗犯罪);(2)其次,凡依照任何特殊诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪的,不得对行为人的各种特殊诈骗行为分别根据行为特征认定其不构成犯罪,而应当把这些诈骗行为作为有机整体看待,将这些无法认定为特殊诈骗犯罪的诈骗行为,连同本来以普通诈骗方法实施的诈骗行为,以刑法第206条为基准,进行罪与非罪的评判;构成犯罪的,依照普通诈骗犯罪定罪处罚。当然,如果按照前述(1)对有的诈骗行为已经认定了特殊诈骗犯罪的,须对行为人以普通诈骗犯罪和已经认定了的特殊诈骗犯罪实行数罪并罚。
(四) 合同诈骗罪中共同犯罪形态的认定
司法实践中,利用合同进行诈骗,有的行为人通过冒用他人名义签订合同的手段进行诈骗,涉及到名义被冒用者是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。另外,如果所签订合同需要担保就会涉及到保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。对于名义被冒用者和保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪,应当具体分析:(1)如果名义被冒用者在行为人冒用自己名义进行合同诈骗后获悉,但仍采取放任不管的态度消极地不加以制止,不需要承担刑事责任。(2)如果名义被冒用者明知行为人利用合同进行诈骗活动而提供业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书的,实际上起到帮助行为人实施合同诈骗行为的作用,一般来说构成共同犯罪,应承担合同诈骗罪的刑事责任。(3)保证人不知道行为人利用经济合同进行诈骗活动,在不明真相的情况下,为行为人提供担保,不具有主观上的犯罪故意,不需要承担刑事责任。(4)保证人明知行为人利用经济合同进行诈骗活动而为之提供担保,实际上是一种帮助行为,应当承担共犯的罪责。
参考文献

① 高铭暄.新编中国刑法学.北京:中国人民大学出版社.1998.668页

河北省作业场所职业卫生监督管理办法

河北省人民政府


河北省作业场所职业卫生监督管理办法

(2008年12月5日河北省人民政府第21次常务会议通过 2008年12月11日河北省人民政府令〔2008〕第12号公布 自2009年2月1日起施行)




第一条为加强作业场所职业卫生监督管理,预防、控制和消除职业危害,保护劳动者的健康及其相关权益,根据《中华人民共和国职业病防治法》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条本省行政区域内存在或者可能产生职业危害的生产经营单位(以下简称生产经营单位)作业场所的职业卫生工作及其相关的监督管理活动,适用本办法。

法律、法规或者国务院对作业场所职业卫生管理另有规定的,从其规定。

第三条县级以上人民政府应当加强对作业场所职业卫生监督管理工作的领导,将其纳入安全生产工作总体规划,协调解决重大问题,并将作业场所职业卫生监督管理工作所需经费列入本级财政预算。

第四条县级以上人民政府安全生产监督管理部门负责作业场所职业卫生的监督管理工作。

县级以上人民政府其他有关部门按各自职责,负责作业场所职业卫生的有关监督管理工作。

第五条生产经营单位应当加强作业场所职业卫生工作,为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件,对本单位产生的职业危害承担责任。

第六条生产经营单位作业场所设有依法公布的职业病目录所列职业病危害项目的,应当按下列规定及时、如实向安全生产监督管理部门申报,接受监督:

(一)使用高毒物品作业的生产经营单位以及中央和省管理的生产经营单位,向省安全生产监督管理部门申报,同时抄报所在地设区的市安全生产监督管理部门;

(二)设区的市管理的生产经营单位以及前项规定以外的接触职业危害因素作业人员超过三十人的生产经营单位,向所在地设区的市安全生产监督管理部门申报;

(三)前两项规定以外的生产经营单位,向所在地县(市、区)安全生产监督管理部门申报。

作业场所职业病危害项目申报的具体办法,按国家和省安全生产监督管理部门的规定执行。

第七条使用有毒物品作业的生产经营单位及其作业场所符合《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第十一条第一款、第二款规定的条件的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门发给职业卫生安全许可证。未取得职业卫生安全许可证的,不得从事使用有毒物品的作业。

职业卫生安全许可证的有效期限为3年。

第八条职业卫生安全许可证按下列权限审批发放:

(一)使用高毒物品作业的生产经营单位,以及中央和省管理的使用一般有毒物品作业的生产经营单位,由省安全生产监督管理部门审批发放;

(二)设区的市管理的使用一般有毒物品作业的生产经营单位,以及前项规定以外的作业人员超过三十人的使用一般有毒物品生产作业的生产经营单位,由所在地设区的市安全生产监督管理部门审批发放;

(三)前两项规定以外的其他使用一般有毒物品作业的生产经营单位,由所在地县(市、区)安全生产监督管理部门审批发放。

职业卫生安全许可证管理的具体办法,由省安全生产监督管理部门依法制定。

第九条生产经营单位应当明确职业卫生工作负责人,设置或者指定职业卫生管理机构或者组织,配备专职职业卫生管理人员,并报所在地安全生产监督管理部门备案。

第十条生产经营单位应当建立健全下列职业卫生管理制度和措施,并认真组织实施:

(一)职业卫生安全责任制;

(二)防护用品发放和防护设备维修管理制度;

(三)职业危害排查治理制度;

(四)职业危害因素监测及评价制度;

(五)职业危害岗位操作规程;

(六)控制职业危害工作计划和实施方案;

(七)作业人员职业卫生培训管理制度;

(八)法律、法规规定的其他制度。

第十一条生产经营单位职业危害因素的强度或者浓度应当符合国家职业卫生标准。

生产经营单位应当指派专人负责职业危害因素的日常监测,确保监测系统处于正常运行状态。职业危害因素监测的监测记录应当准确、完整并归档保存。

第十二条生产经营单位应当按国家和本省有关规定,定期对作业场所进行职业危害因素检测、评价。检测、评价结果存入单位职业卫生档案,定期向所在地安全生产监督管理部门报告并向劳动者公布。

使用高毒物品作业的生产经营单位应当对高毒作业场所每月至少进行一次职业中毒危害因素检测,每半年至少进行一次职业中毒危害控制效果评价。

第十三条生产经营单位应当依照国家有关规定,在产生职业危害的区域、岗位设置警示标识、中文警示说明。

警示标识、中文警示说明的设置应当统一、规范,符合国家有关标准。

第十四条对使用有毒气体等可能发生急性职业损伤的有毒、有害作业场所,生产经营单位应当设置自动报警装置,配置现场急救用品、冲洗设备、应急撤离通道和必要的泄险区。

第十五条生产经营单位必须为作业人员提供符合国家职业卫生标准和卫生要求的个体职业防护用品,严格依照使用期限定期更换,并指导、督促作业人员正确使用。

生产经营单位应当按国家有关规定给予接触职业危害的作业人员津贴补助。

第十六条使用高毒物品作业的生产经营单位以及中央和省管理的生产经营单位的负责人和职业卫生管理人员,应当接受省安全生产监督管理部门组织的作业场所职业卫生培训;其他生产经营单位的负责人和职业卫生管理人员,应当接受设区的市安全生产监督管理部门组织的作业场所职业卫生培训。

第十七条生产经营单位应当制定作业场所职业卫生培训计划,建立健全作业人员职业卫生档案。对作业人员进行上岗前和在岗期间的职业卫生培训每年至少组织一次,每次不得少于8学时,保证作业人员具备与本岗位相适应的职业卫生安全知识和能力。未经培训或者培训不合格的人员,不得安排其从事接触职业危害因素的作业。

不具备培训能力的生产经营单位,应当委托具有相应能力的机构或者单位进行培训。

第十八条生产经营单位应当制定职业危害事故应急预案,每年组织一次职业危害事故应急演练,并对演练情况进行评估,根据评估结果改进和完善应急预案,提高职业危害事故应急处置能力。

第十九条生产经营单位应当接受工会组织的监督,支持工会组织开展群众性职业卫生活动。对工会组织提出的意见和建议,应当认真研究处理,并将结果告知工会组织。

工会组织可以在生产经营单位的从业人员中选聘职业卫生监督员,对作业场所职业卫生情况进行监督。生产经营单位应当创造条件支持职业卫生监督员开展工作。

第二十条安全生产监督管理部门履行监督检查职责时,有权采取下列措施:

(一)进入被检查单位和职业危害现场,了解情况,调查取证;

(二)查阅或者复制与违反职业病防治法律、法规、规章的行为有关的资料,采集样品;

(三)责令违反职业病防治法律、法规的单位和个人停止违法行为。

第二十一条发生作业场所职业危害事故或者有证据证明危害状态可能导致作业场所职业危害事故发生时,安全生产监督管理部门可以采取下列临时控制措施:

(一)责令暂停导致职业危害事故的作业,从危险区域内撤除作业人员;

(二)封存造成职业危害事故或者可能导致职业危害事故发生的设施、设备、器材;

(三)组织控制职业危害事故现场。

安全生产监督管理部门对封存的设施、设备、器材,应当在15日内依法作出处理决定;其他临时控制措施应当在职业危害事故或者危害状态得到有效控制后及时解除。

第二十二条安全生产监督管理部门应当为职业卫生监察人员配备必要的技术装备、检测检验仪器等调查取证工具和个体防护用品。

安全生产监督管理部门可以聘用职业卫生专业技术人员协助监察。

第二十三条职业卫生监察人员依法执行职务时,应当出示行政执法证件。被检查单位应当接受检查并予以支持、配合,不得拒绝和阻碍。

当事人拒绝在应当签字的行政执法文书上签字的,应当由两名以上现场监察人员在执法文书上签名并注明拒绝签字情况。

第二十四条安全生产监督管理部门应当根据违法行为的性质、危害程度以及造成的后果依法作出行政处罚决定,不得随意加重或者减轻处罚。

职业卫生监察人员应当忠于职守,秉公执法,严格遵守执法规范;涉及用人单位秘密的,应当为其保密。

第二十五条生产经营单位发现职业病病人或者疑似职业病病人时,应当及时向卫生行政部门报告,并通报所在地安全生产监督管理部门。

第二十六条生产经营单位发生作业场所职业危害事故时,应当立即采取应急救援和控制措施,并及时报告所在地安全生产监督管理部门、工会组织和有关部门。

事故发生地县级以上人民政府及其安全生产监督管理部门和有关部门应当立即启动相应的事故应急预案,赶赴事故现场指挥抢险救援。

第二十七条任何单位和个人有权向安全生产监督管理部门及其他有关部门举报职业卫生违法行为和职业危害事故。受理举报的部门对举报事项应当认真及时调查处理,并将调查结果告知举报人,查证属实的应当按规定给予奖励。

第二十八条县级以上人民政府负责作业场所职业危害事故的调查处理。县级以上人民政府安全生产监督管理部门为事故调查的牵头部门,负责作业场所职业危害事故的调查处理。

作业场所职业危害事故的报告和调查处理,依照《生产安全事故报告和调查处理条例》、《河北省生产安全事故报告和调查处理办法》等有关规定执行。

第二十九条安全生产监督管理部门及其职业卫生监察人员有下列行为之一,导致职业危害事故发生,尚未构成犯罪的,依法给予行政处分,取消行政执法资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)向不符合法定条件的生产经营单位发放职业卫生安全许可证的;

(二)不依法履行监督检查职责的;

(三)对检查发现或者接到举报的作业场所职业卫生违法行为和作业场所职业危害事故未及时调查处理的;

(四)发现生产经营单位作业场所存在职业危害,可能造成作业场所职业危害事故,不及时依法采取控制措施的;

(五)有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。

第三十条违反本办法第十七条第一款规定,生产经营单位未建立健全作业人员职业卫生档案的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正;逾期不改正的,可以处二万元以下罚款。

第三十一条违反本办法第十八条规定,生产经营单位未按规定组织职业危害事故应急预案演练的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处以一千元以下的罚款。

第三十二条本办法自2009年2月1日起施行。




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