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略论公证告知/邵泓涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 06:38:06  浏览:9838   来源:法律资料网
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略论公证告知

邵泓涛 浙江金华正信公证处

摘 要:公证告知是在公证实践中的一项重要内容,但在法律上并没有形成制度,甚至相关的规定也寥寥无几。认识公证告知的意义,界定公证告知的内容,探求公证告知的方式方法对于完善公证程序,提高公证质量具有重要意义。
关键词:公证告知、公证程序、告知内容、方式方法

引言
公证告知是新出台的《公证法》的一条独具特色的规定,既体现了公证行业作为一项法律服务行业的特殊性,也是公证行业二十多年公证实践的经验总结。《公证法》第二十七条第二款规定:公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档。这样就将告知上升为公证机构和公证员的法定义务,成为公证程序中不可或缺的一环,不告知就违反了法定程序。公证员违反告知义务,轻则会引起当事人对公证书效力的质疑,重则引起当事人与当事人间、当事人与利害关系人间、当事人与公证机构间的纠纷,影响当事人的权益和公证机构的声誉。[1]因此,公证员履行告知义务不仅是作为一名专业法律服务人员的义务,也是公证预防纠纷的基础,更是公证员维护和体现公证文书的法律效力,避免公证责任风险的重要方式。
一般认为,公正机构履行告知义务通常有两种情况。一种是法律法规和办证规则规定必须履行的告知义务,另一种是公证员作为一名法律专业人员在当事人申办某项公证事项时,应该清楚地知道在办理该公证事项时有可能发生的法律后果以及所产生的法律意义并及时提示当事人知晓上述内容,以避免给当事人造成不必要的损失和不良后果[2]。但在实际公证工作中,公证告知的内容、形式、时间阶段都不限于此,而是贯穿于整个公证程序,甚至包括提供咨询时,告知的内容也扩大到办证材料要求、公证程序、公证收费等等。所以我们可以给公证告知作如下定义:公证告知是指在公证程序中,公证机构和公证人员向当事人以及有关证人、利害关系人充分履行告知的义务,告知内容包括办证程序、权利义务责任、公证法律意义和后果等。可见,公证告知是对公证人员法律素养和专业执业水平的一大考验,直接决定了公证的质量和公证风险的大小和可能性。因此,笔者就公证告知的原则、标准、告知对象和内容、告知的方式、方法作一阐述,引导公证工作的顺利进行。
一、 公证告知的原则、标准
确定公证告知的原则、标准对公证实践有重要意义,不仅是
保障公证当事人知情权,维护当事人合法权益的基础,也是完善公证工作,规范办证程序,提高公证人员执业水平,提升公证形象和质量的前提条件。结合公证实践,公证人员在履行告知义务时要遵循以下几个原则,告知也要合乎下面几个标准。
(一)一次告知
在公证活动中,为了提高工作效率,提升服务质量,许多公证处提出了一次性告知的服务承诺。所谓一次告知是指承办公证人员要一次性告知当事人拟办事项所需要的资料、材料、依据、应具备的条件、注意事项、规定以及程序、时限等。
一次告知能够提高公证工作效率,节约当事人时间、精力。可以想象,如果公证人员不能做到一次告知,一会要求当事人提供材料,一会又要求补充什么材料;一会说可以办理公证,一会说不可以办理公证,让当事人往返奔波,这样的告知是毫无意义的。一次告知要求公证人员不仅要有极强的责任心和职业道德,还需要有较高的执业素质和深厚的公证专业知识,在告知时做到一次性完全告知,避免遗漏告知内容,给当事人造成不便,甚至给当事人的利益造成损害。
(二)全面、充分告知
全面、充分告知是指公证人员在当事人咨询、办理公证时,
必须考虑周全、讲解透彻、要求明确,让人明白应做什么、如何做,尽量减少当事人不必要的麻烦,杜绝让当事人来回跑的现象。
公证是一种非讼制度,它的作用就是预防纠纷。其预防纠纷的手段,除了对不真实、不合法的事项拒绝公证外(这种情况在受理的公证申请中所占比例很小),最主要的手段就是将当事人申办公证以后所享有的权利、所承担的义务、公证的法律意义和法律后果及注意事项告诉当事人。这一规定贯穿整个公证程序,从受理当事人申请(如涉外公证申请受理时,要告知当事人不同国家的公证书有不同要求等),到送达公证书或拒绝公证,都要告知当事人相关内容,如果告知不充分,公证的预防作用就会大打折扣,而且公证员也是一种失职,作为法律专家,公证员应当承担相应的责任。[3]
(三)及时、合理告知
及时、合理告知是指公证人员在履行公证告知义务时,要将应当告知的内容及时告知当事人,并要以适当、准确的言词、技巧合理告知。及时告知要求公证员在办理公证时,要根据实际情况,需要告知的马上告知,尽量避免事后告知。许多告知内容会对当事人和公证员办证产生重要作用,如果事先没有及时告知,会影响当事人的陈述的情况和是否公证、采用何种方式公证的决定。在公证工作中,经常会碰到有的当事人来公证处就说我要将房子给某某人,公证一下。公证人员问他是遗嘱(遗赠)公证还是赠与公证,他也会因不懂而随便选一个。这就要求公证人员将这两者之间的区别告知当事人,特别是生效时间上的不同引起的现实效果的不同,帮助当事人根据其自身意愿选择正确的公证内容。
合理告知是因为公证是一项预防纠纷的证明活动,在有些当事人对公证事项存在争议时,公证人员要在中立的立场上,根据法律的规定,进行规劝、引导,合理告知有关公证事项的内容,避免因言辞不当造成当事人间矛盾的激化。
二、 公证告知的对象
公证告知的对象最主要的当然是公证当事人(或其代理人),同时还包括证人、公证事项的利害关系人和不特定的第三人(一般为接受公证书使用的单位、个人、鉴定人、翻译人等)。
公证当事人是与公证事项有法律上的利害关系并以自己的名义向公证处提出公证申请,在公证活动中享有权利和承担义务的公民、法人和其他组织。当事人是公证的核心,是公证事项的直接利害人,所有的公证活动都是应当事人的申请而开始的,所以对当事人的告知内容也应该是最多、最详尽的。
证人是公证人员在办证过程中,因为需要核实相关情况而向其了解、核实情况的人。公证人员询问证人时,应当告知其权利、义务、法律责任和注意事项,核心的告知内容就是告知其有如实陈述的义务及作虚假陈述的法律责任,确保证人如实提供所了解的情况。
对公证事项的利害关系人和不特定的第三人,告知的内容主要是与公证有关的通知告知,即告知其当事人办理了何种公证、公证书的用途和利害关系人、第三人所需要尽的义务、需为的行为。由于公证人员一般不能面对面与利害关系人和第三人交流,对其的告知也通常采取电话告知、信函告知或在公证书中注明需要告知的内容。比如对提存受领人,通常采用电话通知并邮寄送达提存领取通知书的方式告知;也有采用在公证文书中注明公证书的特定用途的方式履行告知义务。
三、公证告知的内容
公证告知的内容纷繁复杂,不同的公证事项有不同告知内容,笔者结合工作实践,将告知内容分为程序性内容和实体性内容两类。
(一)程序性的告知内容
所谓程序性的告知内容主要包括在办理所有公证当中都应当告知当事人的权利义务和一般的办证程序、普遍意义上的公证作用、后果和公证送达等。在程序性的告知内容中,当事人的公证权利义务是最基本的。一般来说,当事人在办理公证中的权利包括申请公证员回避、委托他人申办公证(法律规定必须亲自办理的除外)、使用民族语言的权利、对谈话笔录进行核实、修改的权利和撤回公证申请、要求公证处对出具的公证书进行复查等。当事人的义务主要有遵守法律法规、如实陈述相关问题、提供真实、合法、充分的证明材料和按规定缴纳公证费等,同时要告知当事人不履行上述义务所应承担的不利后果和法律责任。为了提高工作效率,规范服务,对这些内容的告知一般可以使用定式的书面形式告知,由当事人自行阅读。公证人员只需在当事人阅读后询问其是否明白这些内容即可,如果当事人有疑问的再予以解释、说明,并由当事人签字确认。
对一般的办证程序的告知,主要是指公证所必经的程序环节、办证的期限和收费等。同时根据《公证法》新增的规定,还应告知当事人有权要求对公证书进行复查、对公证书有争议的可以提起民事诉讼等。
普遍意义上的公证法律意义和后果是指办理公证的一般作用,如证据效力、对抗第三人的效力等。公证书是证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的可靠的法律文书。证据效力是公证书最基本的效力,任何公证书都具有证据效力。[4]同时,办理公证会对当事人的利益产生一定的影响,公证员就应该将这些内容告知。公证法律意义和后果的告知,对当事人正确理解所申办的公证和公证人员办理好公证都有积极意义,不仅能够使当事人与公证员很好地沟通,配合公证员办理好公证,另外,对公证也是一种无形中的宣传,能够让当事人认识公证、理解公证、运用公证手段维护自身利益,从而扩大公证的社会作用。
公证送达也可以理解为一项公证的告知内容。一是送达公证书本身就是告知当事人公证的结果。二是在送达过程和送达回证中的注明事项也是包含在告知内容之内的。
(二)实体性的告知内容
公证中实体性的告知内容是因当事人所申办的公证事项的不同而有差异的,主要是公证人员根据公证事项的具体情况而告知相应内容的。一般来讲,可以分为三个大类。
在单方性的公证事项,如委托、声明、遗嘱、赠与中,主要是要告知当事人公证的意义和法律后果、公证后的权利义务及需要履行的登记或变更手续。比如在单方赠与书公证中,要告知当事人赠与的法律后果及公证后所需履行的交付赠与物、办理产权过户等手续。在遗嘱公证中,要告知当事人遗嘱的意义、生效时间,还有办理遗嘱公证后当事人的权利义务,如当事人仍有权利在生前处分遗嘱中涉及的财产、权利等。特别是要告知当事人自书、代书、口头遗嘱不能撤销、变更公证遗嘱,以确保当事人今后能正确使用变更方式,体现自身的意愿。
在双方或多方性的合同、协议公证中,告知的内容主要是公证人员从法律人的角度,以公正、中立的立场,对合同协议的内容进行解释,告知当事人签订合同协议的后果、可能承担的风险等。同时,还应告知当事人在公证后依据法律法规必须履行的登记等手续才能确保合同协议的生效或合同协议约定的有关事项的生效。如在办理抵押借款合同中,要明确告知当事人,特别是抵押人可能要承担的法律责任,还要告知当事人相关的抵押必须经法定的登记部门登记才生效或具有对抗第三人的效力。
在办理涉外公证事项时,公证员要从一名专业人员的角度,尽量告知当事人公证书使用国对公证事项的特别要求、所需的译文文种等。虽然公证是依申请的行为,但是当事人的申请,往往不能准确表示公证的内容,也不可能很了解公证可以采取的方式。比如,当事人要申请未婚公证时,他不可能知道按规定公证处大多情况不再出具未婚的实体公证,而只能以当事人发表声明的形式公证。这就要求公证员向当事人告知该情况,并告知用此方式公证的法律意义和后果,特别是有可能不被使用国认可的不利后果。
四、公证告知的方式方法
公证告知主要分为书面告知和口头告知两种形式。
(一)书面告知
书面告知主要是公证基本内容的介绍和公证中具有普遍性的告知内容。如在许多公证机构的办公场所会悬挂公示公证收费标准和公证程序规则,这就是公证书面告知的表现形式。同时公证申请表格、受理通知书、不予受理通知书、拒绝受理通知书等都可以视为书面告知。有的公证机构还总结办证经验,制作了公证权利义务责任告知书,将众多具有普遍性的、可重复适用的告知内容列入其中,做到公证告知的便捷、规范。
书面告知的方式还包括应用要素式公证书和在公证书中注明公证书的特定用途、公证书的生效时间等。从2001年1月1日起(北京、上海、天津从2000年7月1日起),在全国范围内已经全面推行了要素式公证书,从而履行了一定的告知义务,其适用范围为国内使用的证据保全、现场监督以及合同或协议公证。[5]
在公证书注明特定的用途,主要是告知不特定的第三人,防止该公证被滥用,维护公证处和第三人的利益。如在办理居民身份证复印件与原件相符公证时,必须在公证书证词中明确写明:本公证书尽限用于××,用于其他事由无效。还有在发往台湾使用的非用于继承的亲属关系公证,也必须在公证书中写明特定用途,如探亲、探病、减免税等。
在合同协议类公证中,根据法律法规的规定或当事人的约定,许多已经公证的事项依然需要经过履行特定的程序才能生效。有些合同、协议必须经过登记或批准后生效,如婚前所作的婚前财产约定和离婚协议必须经过结婚或离婚登记后才生效等。在这种情况下,公证人员可以在公证书中注明本公证事项需经过登记或批准生效的字样。
(二)口头告知
口头告知主要是在咨询、申请与受理和审查过程中。严格来讲,咨询阶段并不属于公证程序中的一个环节,但在提倡公证服务化的今天,咨询活动对体现公证的服务形象,确保随后可能进行的公证程序的顺利进行都有重要作用。所以咨询中的告知尤其要做到一次性、充分全面告知,避免因告知的不完全而导致当事人诸如不明白需办理何种公证、准备材料不齐全等情况。因为这既会对当事人造成不便,也会对公证的形象造成损害。提供咨询时主要以口头告知为主,但也不排除书面形式。比如在咨询时将咨询人要办-理的公证事项所需的到场人员、应提交的材料、证明、公证人员的联系方式等进行罗列,以书面形式告知当事人。
在公证申请与受理、审查程序中,都是公证人员与当事人直接接触交流,告知的基本方式也表现为与当事人的口头谈话。在申请与受理阶段,虽然主要是采取让申请人填写公证申请表格,发给受理通知书、不予受理通知书、拒绝受理通知书,让申请人阅读权利义务告知书等书面的告知形式,但同时,口头告知还是必不可少的,主要是对上述内容的解释说明。《公证员职业道德基本准则》第八条规定:公证员在履行职责时,应当告知当事人、代理人和参加人的权利和义务,并就权利和义务的真实意思做出明确解释,避免形式上的简单告知。
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北京市专业技术人员继续教育自学认定管理办法

北京市人事局


关于印发《北京市专业技术人员继续教育自学认定管理办法》的通知

京人发〔2003〕14号


各区、县人事局,市政府各委、办、局、直属单位、总公司,高等院校、科研院所继续教育主管部门:
为了贯彻落实《北京市专业技术人员继续教育规定》,完善继续教育制度建设,现将《北京市专业技术人员继续教育自学认定管理办法》印发给你们。请结合实际,认真组织落实,并将工作中的有关问题及时反馈。



                            二○○三年二月八日



北京市专业技术人员继续教育自学认定管理办法

  第一条 为规范继续教育自学的学习方式,提高自学效果,根据《北京市专业技术人员继续教育规定》,制定本办法。
  第二条 自学是继续教育的重要学习方式之一。组织好有计划、有考核的自学,是各级继续教育主管部门的工作职责。
  第三条 自学任务的提出,可以采取由专业技术人员申报并经所在单位认定或由所在单位统一安排两种方式进行。
  第四条 自学内容要突出先进性、针对性和实用性。自学课程应根据继续教育的主要任务,结合国内外科学技术发展的新水平、单位专业技术工作发展需要和专业技术人员素质提高的要求选定。
  第五条 自学的学时计算由各单位根据自学的内容、学习要求、参考资料和考核方式等进行确定。每年对专业技术人员自学注册的学时,原则上累计不超过48小时。
  第六条 专业技术人员可于每年年底提出本人第二年的自学计划,填写“专业技术人员继续教育自学申报、认定表”,交单位继续教育管理部门认定。经批准后的自学计划可以列入各单位的继续教育年度计划。
  第七条 各单位继续教育管理部门也可以根据继续教育工作的需要,对专业技术人员提出自学要求,并下达自学任务书。任务书应包括学习内容、具体要求、参考资料、起止时间、学时计算、考核办法等项目。
  第八条 专业技术人员应根据申报批准或单位下达的自学计划,自觉、认真地进行自学,并根据要求完成自学任务。
  第九条 专业技术人员自学后,应根据计划安排,接受单位组织的学习考核。考核可采用试卷,论文、答辩、心得笔记、应用成果等方式进行。考核认定后,按规定学时计入继续教育登记手册。
  第十条 各单位应努力为专业技术人员创造学习条件,鼓励其参加自学活动,帮助解决自学中的困难和问题。
  第十一条 本办法自2003年3月1日起施行。1997年9月2日北京市科技干部局发布,1997年10月1日起施行的《北京市专业技术人员继续教育自学认定办法》同时作废。



人民检察院认定事实:
2009年7月4日,被告人吴**伙同孙**到受害人郭**家中,以北京市**厂的刘总出车祸为由,让受害人郭**拿出 4 万元现金和刘总搞好关系,骗取受害人郭**现金4 万元。
2009 年 6 月份至10月份之间,被告人吴**伙同孙**以与受害人郭**从北京**厂倒废铁为由,骗取受害人郭**的信任,用受害人郭**提供的资金,且以每次拉货前多要资金少发货的方式,以2400一2700 元/吨的价格从北京**厂拉出废铁、铁压块等废料,再以1930一2000 元/吨的价格卖给受害人郭**,累计骗取受害人郭**现金20余万元。
2009 年8月份至10月份之间,被告人吴**伙同孙**以在北京**厂有股份,能以2000元/吨的低价拉出废铁、铁压块为名骗取受害人侯**、宋**的信任,用受害人侯**提供的资金。以 2500 一2700 元/吨的价格从北京**厂拉出废铁、铁压块等废料,再以1900 元/吨左右的价格卖给受害人宋**,累计骗取受害人侯**现金60万余元,骗取受害人宋** 现金24 万余元。
检察院认为:被告人吴**、孙**以非法占有为目的,伙同他人虚构事实,隐瞒真相,骗取公民财物,数额特别巨大,其行为已触犯 《 中华人民共和国刑法 》 第二百六十六条、第二十五条一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以诈骗罪追究其刑事责任。依法提起公诉。
审理过程:
一审法院经审理,2010年10月25日作出判决。法院认为:公诉机关指控罪名成立。被告人吴**在共同犯罪中其主要作用,是主犯,应依法处罚;被告人孙**在共同犯罪中其次要作用,是从犯,应依法从轻、减轻或免除处罚。判决如下:
一、被告人吴**犯诈骗罪,判有期徒刑十二年,并处罚金500000元.
二、孙**犯诈骗罪,判有期徒刑八年,并处罚金300000元.
宣判后,二被告人不服一审判决,均提出上诉。
2010年12月15日,二审法院经审理,裁定撤销一审判决;发回一审法院重新审判。
在重审中,律师事务所接受孙**的家属的委托,指派我作为孙**的辩护人。本律师的辩护是从此开始。审理中本律师提出指控证据不足辩护意见。
2011年7月11日,法院审理作出判决,认为除第一起外,证据不足的意见符合本案事实,予以支持。判决结果:被告人孙**犯诈骗罪,判有期徒刑二年,并处罚金30000元。(注:另一被告人吴**犯诈骗罪,判有期徒刑二年六个月,并处罚金50000元。)
法院宣判后,检察院提出抗诉。
二审法院经审理,依法裁定驳回检察院的抗诉。
以下为本律师参与二审提出的辩护意见:
孙**涉嫌诈骗案二审辩护词
尊敬的审判长、审判员:
根据孙**家属的委托,作为孙**辩护人,本律师依法参加今天的法庭审理。在一审当中,本律师为孙**提出了无罪辩护意见。经过今天的法庭审理,本律师依然坚持的认为本案事实不清、证据不足,不应认定孙**有罪。现发表如下辩护意见,供法庭合议时参考:
一、起诉书指控的第一起,关于从郭**处拿4万元现金。本律师认为:没有证据证明孙**主观上有诈骗的故意;没有证据证明客观上孙**实施了诈骗行为。分析如下:
(一)孙**主观上没有诈骗的共同故意。
关于借钱的事,吴**只向孙**说过:刘总出车祸了,去郭**那拿钱。至于刘总到底有没有出车祸?哪个刘总出车祸?吴**有没有撒谎?孙**是不清楚的。吴**与孙**没有深入交流过。
正是“刘总”指向不明的,孙**误以为“刘总”就是北京**厂的刘总。相信刘总(刘*军)真的出车祸了。所以才有到郭**处拿钱的过程。应指出:当时孙**并不知道北京**厂的刘总名字叫刘*军,名字是后来知道的。刘*军没出车祸也是后来知道的。
所以孙**没有虚构事实和隐瞒真相,主观上没有“骗”成分。确切的说这是吴**是表达的含混,孙**认识、判断上的错误。退一步说,即便吴**撒谎了,孙**也只是一个受骗者,孙**并没有撒谎。根据罪责自负的原则,孙**不应对吴**的行为负责。
成立共同犯罪共同犯罪人之间必须存在意思联络。认识因素中特别强调共同犯罪人认识到自己行为性质,并且认识到共同犯罪行为的性质。
本案中:孙**与吴**没有意思联络,孙**主观上缺乏对共同行为性质的认识,没有诈骗的故意,不构成共同故意。
拿到钱后,吴**通过孙**的账号汇给刘*东,此时,孙**才知道吴**所说的“刘总”是指刘*东。这也说明,整个的借钱过程、目的孙**都是不知情的。
(二)客观上孙**没有实施诈骗行为。
法庭调查中,对吴**、孙**分别的询问,可以得出一致的结论:关于借钱的事宜,包括借钱的原因,数额等,在电话中吴**和郭**已经都谈妥了。
上述内容吴**第一次询问笔录也是一致的,卷宗第007页:
问:什么时间给郭**打的电话?
吴答:我给我弟打电话就给郭**打了。
问:和他怎么说的?
吴答:我和郭**说:“四叔,刘总出车祸了。碰了一个人,急需一万块钱,你能借给我吗?”他说行,你过来拿吧。反正过一两天也该进货了----
以上事实说明:到郭**家只是取钱,孙**只是陪同,只是跑腿。
综上所述:第一起关于从郭**处拿4万元现金。孙**缺乏构成诈骗罪要件,没有证据证明孙**有共同诈骗的故意,没有证据证明孙**实施了诈骗行为,故孙**不构成诈骗罪。
二、起诉书指控的第二起骗取郭**现金20余万元。孙**主观上没有诈骗的故意。涉案金额没有充分证据支持。
(一)孙**不知道废铁、钢材出厂真实价格,没有虚构事实、隐瞒真相,主观上没有诈骗的故意
法庭调查已经查明:业务上的事孙**不知道。与北京**厂的业务往来——每次拉货的价格、数量都是吴**单独与北京**厂业务经理崔**联系、商定的。孙**均不在场。所有出库单都是吴**签署的。废铁、钢材的出厂的真实价格孙**不知情。
这与孙**的讯问笔录是一致的。
孙**讯问笔录卷宗第016页:
问:你们那车轧钢是从哪买的?每吨多少钱?
孙答:我们是从北京市朝阳区东坝乡建材市场拉的。我妻子联系的,她跟我说是2000元一吨拉的。
说明孙**确实不知道废铁、钢材出厂价格。
所以,孙**没有虚构事实和隐瞒真相。孙**与吴**没有共同故意。
(二)起诉书指控骗取郭**现金20余万元证据不足。
吴**、孙**的询问笔录、郭**的询问笔录中,均认为是合作关系,利润平分。本案特别是涉及争议金额是没有证据的。
从逻辑上讲:郭**全部出资总额—减去全部打入**厂账户的货款后所得到的余额,才是吴**能够控制的。打入**厂账户的货款并不在吴**控制之下。而打入**厂账户多少钱?卷宗当中没有任何证据。
另外,按照郭**的报价计算涉案金额,显然也是不科学的。公诉人认为吴**是与郭**依托一个买卖关系进行诈骗。那么,按民法中公平交易的原则,郭**收到的货物,按市场价格计算,郭**并不吃亏。没有理由按照低于出厂价的价格计算,给被告人强加一个罪名。
综上所述:孙**不知道出厂真实价格,没有虚构事实、隐瞒真相,主观上没有诈骗的故意。涉案金额没有充分证据支持,本起也不能认定孙**有罪。

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